Evoluții legislative și jurisprudențiale privind limitele și excepțiile dreptului la marcă și ale dreptului de autor[1]
I Precizări introductive
Studiul[1] își propune ca, în prima parte, să evidențieze limitele și excepțiile drepturilor de autor și conexe reglementate prin prevederile Directivei 2001/29/CE, interpretarea și aplicarea acestora conform jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE), în cazurile și în condițiile special reglementate prin dispozițiile art. 5 din Directivă, care includ și dispozițiile corespunzătoare art. 9 alin. (2) din Convenția de la Berna pentru protecţia operelor literare şi artistice. Dispozițiile normative privitoare la limitele exercitării dreptului de autor, cuprinse în capitolul VI al Legii nr. 8/1996, transpun Directiva în dreptul intern și urmează a fi interpretate și aplicate în lumina prevederilor Directivei și jurisprudenței CJUE pronunțată în interpretarea acesteia.
Sunt examinate spețe care ridică problema exceptării de la încălcarea drepturilor de autor în cazuri precum: vânzarea unui player multimedia care permitea utilizatorilor de internet vizionarea pe un ecran de televizor a materialelor audiovizuale disponibile pe internet fără consimțământul prealabil al titularilor dreptului de autor, efectuarea actelor de ‘‘comunicare publică’’ în cadrul unei rețele de la utilizator la utilizator („peer‑to‑peer”), efectuarea unei copii private pentru uz personal, de către persoane fizice, utilizarea unei opere și calificarea acesteia ca fiind originală în funcție de posibilitatea autorului de a face ‘‘alegeri libere și creative’’ în procesul de creație, reproducerii operelor originale în scop de cercetare sau studiu privat.
A doua parte a studiului este dedicată ‘‘reformei’’ dreptului european la marcă[2], respectiv analizei principalelor modificări aduse conținutului și limitelor drepturilor conferite de marca înregistrată prin prevederile Directivei (UE) 2015/2436 a Parlamentului European și a Consiliului de apropiere a legislațiilor statelor membre cu privire la mărci, din 16 decembrie 2015, care urmează să fie transpusă în legislația internă până la data de 14 ianuarie 2019, respectiv data de 14 ianuarie 2023 (pentru transpunerea dispozițiilor de ordin procedural cuprinse în art. 45 din Directivă) și prin prevederile Regulamentului (codificat) (UE) 2017/1001 al Parlamentului European și al Consiliului privind marca Uniunii Europene, din 14 iunie 2017, aplicabil de la 1 octombrie 2017.
Sunt explicitate dispozițiile normative europene care modifică și clarifică regimul juridic aplicabil drepturilor conferite de înregistrarea unei mărci, dispozițiile cu caracter de noutate privitoare la conținutul dreptului la marcă înregistrată, limitele efectelor mărcii și sancțiunile aplicabile pentru neuz, soluționarea conflictului între drepturi conferite de mărci înregistrate.
II Evoluții jurisprudențiale privind limitele și excepțiile dreptului de autor
Problematica limitelor și excepțiilor dreptului de autor a fost examinată în mod constant în doctrină, aceasta fiind preocupată să delimiteze sfera drepturilor exclusive de autor, în scopul asigurării unui echilibru al intereselor autorilor, titularilor drepturilor de autor, utilizatorilor, întreprinderilor care exercită activități economice care implică exercițiul drepturilor de autor[3].
Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe[4] (denumită în continuare ‘‘Legea nr. 8/1996’’), capitolul IV, art. 12 – 16 reglementează conținutul dreptului de autor. Drepturile patrimoniale exclusive de autor sunt enumerate în cuprinsul art. 13 din Lege:
„Utilizarea unei opere dă naştere la drepturi patrimoniale, distincte şi exclusive, ale autorului de a autoriza sau de a interzice:
Conținutul fiecăruia dintre aceste drepturi este explicitat prin definiții legale, prin dispozițiile art. 14 – 16 din Legea nr. 8/1996.
Limitele exercitării dreptului de autor sunt prevăzute în capitolul VI din Legea nr. 8/1996, în cuprinsul art. 33 – 38.
Deoarece, conform art. 1512 lit. f), Legea nr. 8/1996 transpune în legislația internă prevederile Directivei 2001/29/CE din 22 mai 2001 a Parlamentului European și a Consiliului privind armonizarea anumitor aspecte ale dreptului de autor și drepturilor conexe în societatea informațională[5], interpretarea dispozițiilor legale de drept intern urmează a fi făcută în lumina actului normativ european și în conformitate cu jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene pronunțată în interpretarea prevederilor acestei Directive.
Directiva 2001/29/CE reglementează dreptul de reproducere (art. 2), dreptul de comunicare publică a operelor și dreptul de a pune la dispoziția publicului alte obiecte protejate (art. 3) și dreptul de distribuire (art. 4). În reglementarea Directivei 2001/29/CE, dreptul la radiodifuzarea operei (prevăzut în mod distinct prin dispozițiile art. 13 lit. g) din Legea nr. 8/1996) este inclus în dreptul de comunicare publică a operelor și dreptul de a pune la dispoziția publicului alte obiecte protejate.
În continuare ne vom referi la drepturile patrimoniale de autor și reglementarea excepțiilor și limitărilor acestor drepturi prin dispozițiile Directivei 2001/29/CE[6], care se regăsesc în reglementările Legii nr. 8/1996.
Dreptul de reproducere, prevăzut prin dispozițiile art. 2 în Directiva 2001/29/CE și, în dreptul intern, prin dispozițiile art. 14 (pentru autori), art. 98 (pentru artiștii interpreți sau executanți), art. 105 (pentru producătorii de fonograme sau ‘‘înregistrări sonore’’), art. 1063 (pentru producătorii primelor fixări ale filmelor sau ‘‘înregistrărilor audiovizuale’’), art. 113 (pentru organismele de radiodifuziune sau televiziune) din Legea nr. 8/1996, este definit legal ca ‘‘dreptul exclusiv de a autoriza sau de a interzice reproducerea directă sau indirectă, temporară sau permanentă, prin orice mijloace și în orice formă, în totalitate sau în parte:
(a) pentru autori, a operelor lor;
(b) pentru artiștii interpreți sau executanți, a fixărilor interpretărilor sau execuțiilor lor;
(c) pentru producătorii de fonograme, a fonogramelor lor;
(d) pentru producătorii primelor fixări ale filmelor, cu privire la originalul și copiile filmelor lor;
(e) pentru organismele de radiodifuziune sau televiziune, a fixărilor programelor difuzate de acestea, indiferent dacă difuzările se fac prin fir sau prin aer, inclusiv prin cablu sau prin satelit.’’
Art. 5 alin. (1), (2) și (3)[7] din Directiva 2001/29/CE prevede excepții și limitări enumerate cu titlu exhaustiv ale dreptului de reproducere, pe care Statele membre pot opta să le reglementeze prin legislația internă.
Dreptul de comunicare publică a operelor și dreptul de a pune la dispoziția publicului alte obiecte protejate, reglementat prin art. 3 din Directivă, respectiv art. 15 și 151 din Legea nr. 8/1996 este definit ca dreptul exclusiv al autorului, artiștilor interpreți, artiștilor executanți, producătorilor de fonograme, producătorilor primelor fixări ale filmelor, organismelor de radiodifuziune sau televiziune ‘‘[…] de a autoriza sau de a interzice orice comunicare publică a operelor sale, prin cablu sau fără cablu, inclusiv punerea la dispoziția publicului a operelor sale, astfel încât oricine să poată avea acces la acestea din orice loc și în orice moment.’’
Art. 5 alin. (3)[8] din Directiva 2001/29/CE prevede excepții și limitări ale dreptului de comunicare publică a operelor și a dreptului de a pune la dispoziția publicului alte obiecte protejate.
Dreptul de distribuire, reglementat prin dispozițiile art. 4 din Directiva 2001/29/CE și prin dispozițiile art. 141 din Legea nr. 8/1996, este definit ca ‘‘dreptul exclusiv al autorului de a autoriza sau de a interzice orice formă de distribuire către public, prin vânzare sau prin altă modalitate, a originalului operei sau a copiilor acestuia’’.
Excepțiile și limitele dreptului de distribuire pot fi cele prevăzute de art. 5 alin. (2) și (3)[9] din Directiva 2001/29/CE [conform prevederilor art.5 alin. (4)[10] din Directivă].
Aplicarea excepțiilor și limitărilor drepturilor patrimoniale de autor și conexe în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE), pronunțată în interpretarea anumitor dispoziții ale art. 5 din Directiva 2001/29/CE, care se regăsesc în cuprinsul dispozițiilor Legii nr. 8/1996.
2.1. Regimul juridic aplicabil actelor provizorii de reproducere conform prevederilor art. 2, art. 3 alin. (1), art. 5 alin. (1) lit. b) și art. 5 alin. (5) din Directivă. Înțelesul noțiunilor tehnico-juridice ‘‘comunicare publică’’, în contextul vânzării unui player multimedia care permitea utilizatorilor de internet vizionarea pe un ecran de televizor a materialelor audiovizuale disponibile pe internet fără consimțământul prealabil al titularilor dreptului de autor.
În cauza Stichting Brein împotriva Jack Frederik Wullems (C‑527/15), CJUE a fost sesizată cu întrebări preliminare privind interpretarea dispozițiilor art. 2, art. 3 alin. (1), art. 5 alin. (1) lit. b) și art. 5 alin. (5) din Directivă (care corespund prevederilor art. 13 lit. a), art. 13 lit. f), art. 33 alin. (3), art. 33 alin. (1) teza I din Legea nr. 8/1996) în următoarea situație de fapt: domnul Wullems vindea pe mai multe site-uri internet playerul multimedia „filmspeler”, care, conform publicității făcute, permitea cumpărătorilor, utilizatori de internet, vizionarea gratuită și cu ușurință, pe un ecran de televizor, a materialelor audiovizuale disponibile pe internet fără consimțământul titularilor dreptului de autor. Playerul multimedia avea instalate programe care conțineau hiperlinkuri către anumite site-uri internet pe care operele protejate erau puse la dispoziția utilizatorilor fără consimțământul titularilor dreptului de autor.
Prin principalele întrebări preliminare adresate, i se solicita CJUE, în esență, să hotărască dacă, în acestă situație, domnul Wullems efectuează un act de comunicare publică în înțelesul prevederilor art. 3 alin. (1) din Directivă, dacă art. 5 alin. (1) lit. b) interzice unui utilizator final să realizează o reproducere temporară a unei opere protejate prin drepturi de autor obținută prin flux continuu de pe o pagină de internet a unui terț pe care această operă este pusă la dispoziția utilizatorilor fără acordul titularilor drepturilor de autor și dacă art. 5 alin. (5) interzice unui utilizator final să efectueze reproduceri temporare a unei opere protejate prin drepturi de autor obținute prin flux continuu de pe o pagină de internet a unui terț pe care această operă este pusă la dispoziția utilizatorilor fără acordul titularilor drepturilor de autor (paragraful 22, Hotărâre).
Potrivit prevederilor art. 3 alin. (1): „(1) Statele membre prevăd dreptul exclusiv al autorului de a autoriza sau de a interzice orice comunicare publică a operelor lor, prin cablu sau fără cablu, inclusiv punerea la dispoziția publicului a operelor lor, astfel încât oricine să poată avea acces la acestea din orice loc și în orice moment’’.
În interpretarea prevederilor art. 3 alin. (1) din Directivă, Curtea a reținut că ‘‘autorii dispun de un drept cu caracter preventiv care le permite să se interpună între eventualii utilizatori ai operei lor și comunicarea publică pe care acești utilizatori ar putea urmări să o efectueze, în scopul de a o interzice’’ (paragraful 25, Hotărâre).
Termenul tehnico-juridic ‘‘comunicare publică’’, în lipsa unei definiții legale, trebuie interpretat în sens larg, având în vedere că obiectivul principal al Directivei este acela de a ‘‘institui un nivel ridicat de protecție în favoarea autorilor, permițându‑le acestora să obțină o remunerație adecvată pentru utilizarea operelor lor’’ (paragrafele 26 și 27, Hotărâre).
Noțiunea juridică ‘‘comunicare publică’’ presupune să se verifice dacă, în speță, se realizează o ‘‘comunicare’’ și dacă această comunicare are caracter ‘‘public’’.
Unul dintre criteriile în raport de care se realizează o ‘‘comunicare’’ este ‘‘rolul indispensabil al utilizatorului’’. Utilizatorul realizează un act de comunicare dacă ‘‘intervine, pe deplin conștient de consecințele comportamentului său, pentru a oferi clienților săi accesul la o operă protejată și aceasta în special atunci când, în lipsa acestei intervenții, clienții respectivi nu ar putea, în principiu, să beneficieze de opera difuzată’’ (paragraful 31, Hotărâre).
În speță, domnul Wullems este un utilizator care joacă un rol indispensabil. Fapta domnului Wullems nu constituie o ‘‘simplă furnizare a instalațiilor’’ care permit sau care realizează comunicarea, în sensul paragrafului (27) din Preambulul Directivei, deoarece playerul pe care îl comercializează ‘‘face efectiv posibil din punct de vedere tehnic accesul publicului’’ la opera respectivă prin aceea că ‘‘permite stabilirea legăturii directe dintre site‑urile internet care difuzează operele contrafăcute (comunicate sau puse la dispoziția publicului fără consimțământul prealabil al titularului dreptului de autor – n.ns.) și cumpărătorii playerului multimedia respectiv’’ (paragrafele 40, 41, Hotărâre).
Se realizează o ‘‘comunicare publică’’ a unei opere dacă aceasta ‘‘este comunicată potrivit unei modalități tehnice specifice, diferită de cele utilizate până la acel moment’’, sau dacă opera <<este comunicată unui „public nou”, care nu a fost deja luat în considerare de titularii dreptului de autor atunci când aceștia au autorizat comunicarea publică inițială a operei lor>> (paragraful 33, Hotărâre), în condițiile în care ‘‘fiecare act de comunicare publică a unei opere trebuie autorizat de titularul dreptului de autor’’ (paragraful 47, Hotărâre).
Nu se realizează o ‘‘comunicare publică’’, deoarece nu este vorba de comunicarea către un public ‘‘nou’’, în situația în care sunt ‘‘plasate pe un site internet hiperlinkuri către o operă protejată care a fost pusă la libera dispoziție pe un alt site internet, cu autorizarea titularilor dreptului de autor asupra acestei opere’’, site la care toți utilizatorii de internet au acces liber.
În schimb, se efectuează un act de comunicare către un ‘‘public nou’’ și constituie ‘‘comunicare publică’’ furnizarea de către un terț, care ‘‘știa sau trebuia să știe’’, a unui hiperlink către un site care conferă accesul la o operă care nu a fost pusă la libera dispoziție pe un site internet cu consimțământul titularilor dreptului de autor, sau a unui hiperlink care permite eludarea unor măsuri de restricție impuse pe site-ul pentru care comunicarea operei a fost autorizată. Are relevanță și dacă postarea hiperlinkurilor se realizează în scop lucrativ (paragrafele 48 și 49, Hotărâre).
Noțiunea juridică ‘‘public’’, conform jurisprudenței Curții, ‘‘privește un număr nedeterminat de potențiali destinatari’’ (paragraful 32, Hotărâre) și ‘‘presupune un anumit prag de minimis, ceea ce exclude din această noțiune un grup format dintr‑un număr prea mic sau nesemnificativ de persoane afectate’’. Pentru a determina acest număr trebuie să se țină cont de ‘‘efectele cumulative ce rezultă din punerea la dispoziție a operelor în favoarea potențialilor destinatari’’ (paragraful 44, Hotărâre). Nu are importanță dacă publicul are sau nu efectiv acces la aceasta, fiind suficientă posibilitatea de a avea acces la opera comunicată public (paragraful 36, Hotărâre).
Speța a ridicat și problema interpretării dispozițiilor art. 5 alin. (1), conform cărora: ‘‘(1) Actele provizorii de reproducere menționate la articolul 2, care sunt tranzitorii sau accesorii și constituie o parte integrantă și esențială a unui proces tehnic și al căror scop unic este să permită:
(a) transmiterea, în cadrul unei rețele între terți, de către un intermediar sau
(b) utilizarea licit a unei opere ori a unui alt obiect protejat și care nu au semnificație economică de sine stătătoare, sunt exceptate de la dreptul de reproducere prevăzut la articolul 2’’.
Prevederile legale corespund dispozițiilor art. 33 alin. (3) din Legea nr. 8/1996.
CJUE a arătat că pentru a fi incident, toate condițiile stabilite prin art. 5 alin. (1) trebuie îndeplinite în mod cumulativ. Utilizarea operelor trebuie să fie licită, fie deoarece este făcută cu consimțământul prealabil al titularilor drepturilor de autor, fie pentru că nu este restricționată prin lege.
În speță, nu a existat o utilizare licită, în lipsa consimțământului prealabil al titularilor drepturilor de autor asupra operelor comunicate publicului cu ajutorul playerului multimedia (paragrafele 65 și 69, Hotărâre).
CJUE a fost sesizată și cu intrepretarea dispozițiilor art. 5 alin. (5), potrivit cărora: ‘‘Excepțiile și limitările prevăzute la alineatele (1), (2), (3) și (4) se aplică numai în anumite cazuri speciale care nu intră în conflict cu exploatarea normală a operei sau a altui obiect protejat și nu aduc în mod nejustificat atingere intereselor legitime ale titularului dreptului’’.
În interpretarea prevederilor art. 5 alin. (5) din Directivă, Curtea a statuat că actele de reproducere temporară pe un player multimedia a unor opere protejate de dreptul de autor obținute de pe site‑uri internet fără autorizarea titularilor sunt de natură să aducă atingere exploatării normale a operelor și să cauzeze un prejudiciu nejustificat titularilor dreptului, deoarece astfel de acte de reproducere au ca rezultat ‘‘o diminuare a tranzacțiilor legale referitoare la aceste opere protejate’’ (paragraful 70, Hotărâre).
2.2. Regimul juridic aplicabil actelor provizorii de reproducere conform dispozițiilor art. 3 alin. (1) și sancțiunile aplicabile intermediarilor în temeiul dispozițiilor art. 8 alin. (3) din Directiva 2001/29 și ale art. 11 din Directiva 2004/48, în contextul încălcării drepturilor de autor în rețele de tip ‘‘peer-to-peer’’.
În cauza Stichting Brein împotriva Ziggo BV și XS4All Internet BV (C‑610/15), CJUE a fost sesizată cu întrebări preliminare privind interpretarea dispozițiilor art. 3 alin. (1), ale art. 8 alin. (3)[11] din Directiva 2001/29/CE și ale art. 11[12] din Directiva 2004/48/CE privind respectarea drepturilor de proprietate intelectuală (care corespund prevederilor art. 13 lit. a) și ale art. 139 alin. (3), (4) și (5)[13] din Legea nr. 8/1996) în următoarea situație de fapt: prin cererea formulată împotriva Ziggo BV și XS4ALL Internet BV, furnizori de acces la internet, ai căror abonați utilizau platforma de partajare online a fișierelor BitTorrent „The Pirate Bay” (rețea de tip ‘‘peer-to-peer’’), reclamanta a solicitat obligarea acestora să blocheze numele de domeniu și adresele IP ale acestei platforme de partajare online. Majoritatea fișierelor BitTorrent puse la dispoziția utilizatorilor de internet pe platforma de partajare online trimiteau la opere protejate de drepturi de autor, pentru a căror utilizare titularii drepturilor nu și-au exprimat consimțământul.
Prin întrebările preliminare, i s-a solicitat CJUE să stabilească dacă, în situația în care o platformă de partajare online nu conține opere protejate, dar există un sistem, prin care se indexează și se clasifică pentru utilizatori fișiere care trimit la opere protejate prin drept de autor, stocate pe calculatoarele utilizatorilor, astfel încât utilizatorii să poată identifica, încărca și descărca operele protejate, administratorul paginii de internet efectuează acte de comunicare publică în înțelesul prevederilor art. 3 alin. (1) din Directivă și dacă, atunci când administratorul platformei de partajare online facilitează în acest mod acte de contrafacere comise de terțe persoane, articolul 8 alineatul (3) din Directiva 2001/29 și articolul 11 din Directiva 2004/48 permit pronunțarea unui ordin judecătoresc împotriva sa.
În interpretarea dispozițiilor art. 3 alin. (1) din Directiva 2001/29/CE, Curtea a reiterat criteriile jurisprudențiale în raport de care apreciază dacă un utilizator efectuează un ‘‘act de comunicare publică’’ și a statuat că ‘‘în principiu, orice act prin care un utilizator acordă clienților săi, în deplină cunoștință de cauză, accesul la opere protejate poate constitui un „act de comunicare”, în sensul articolului 3 alineatul (1) din Directiva 2001/29.’’ (paragraful 34, Hotărâre).
În speță, Curtea a stabilit că, deși operele protejate prin drept de autor nu au fost postate online pe platforma de partajare de către administratorii platformei, ci de utilizatorii săi, administratorii sunt cei care, pe deplin conștienți de consecințele comportamentului lor, joacă un rol indispensabil în punerea la dispoziția publicului a respectivelor opere protejate, fără consimțământul prealabil al titularilor drepturilor de autor, prin indexarea și repertorierea pe platforma de partajare a fișierelor torrent, care dau utilizatorilor posibilitatea să localizeze operele și să le partajeze în cadrul unei rețele de la utilizator la utilizator („peer‑to‑peer”) (paragraful 36, Hotărâre).
În sensul art. 3 alin. (1) din Directiva 2001/29/CE, noțiunea de ‘‘comunicare publică’’ acoperă ‘‘punerea la dispoziție și gestionarea pe internet a unei platforme de partajare online care, prin indexarea de metadate (fișiere BitTorrent) referitoare la opere protejate și prin furnizarea unui motor de căutare, permite utilizatorilor acestei platforme să localizeze operele menționate și să le partajeze în cadrul unei rețele de la utilizator la utilizator („peer‑to‑peer”)’’ (paragraful 48, Hotărâre).
Curtea a considerat că, având în vedere răspunsul la prima întrebare, nu mai este necesar să răspundă a doua întrebare, formulată ‘‘în cazul unui răspuns negativ la prima întrebare’’.
Într-o situație similară cu cea din speță, dispozițiile art. 8 alin. (3) din Directiva 2001/29 și ale art. 11 din Directiva 2004/48 permit pronunțarea unui ordin judecătoresc împotriva administratorului platformei de partajare online.
2.3. Regimul juridic aplicabil excepției privind copia privată pentru uz personal conform dispozițiilor art. 5 alineatul (2) litera (b) din Directiva 2001/29/CE. Inexistența cerinței consimțământului prealabil al titularului dreptului de autor sau conex. Obligația persoanelor fizice de a plăti o compensație echitabilă titularului dreptului.
În cauza Microsoft Mobile Sales International Oy și alții (C-110/15), CJUE a fost sesizată cu întrebări preliminare privind interpretarea dispozițiilor art. 5 alineatul (2) litera (b) din Directiva 2001/29/CE [transpuse în dreptul intern prin art. 34 alin. (1) din Legea n. 8/1996].
Potrivit art. 5 alineatul (2) litera (b): ‘‘(2) Statele membre pot să prevadă excepții și limitări de la dreptul de reproducere prevăzut la articolul 2, în următoarele cazuri: (b) pentru reproduceri pe orice suport realizate de către o persoană fizică pentru uz personal și în scopuri care nu sunt direct sau indirect comerciale, cu condiția ca titularii de drepturi să primească compensații echitabile care să țină cont de aplicarea sau neaplicarea măsurilor tehnice menționate la articolul 6 pentru operele sau obiectele protejate în cauză’’.
În speță, societăți comerciale care produc și comercializează în special calculatoare personale, dispozitive de înregistrare, suporturi de înregistrare, telefoane mobile și aparate de fotografiat au chemat în judecată autoritățile italiene competente și societățile de gestiune colectivă în legătură cu reglementarea obligației acestora de a plăti autorilor operelor intelectuale o „compensație echitabilă”.
CJUE a fost învestită să răspundă, în esență, la întrebarea dacă prevederile art. 5 alineatul (2) litera (b) din Directiva 2001/29/CE se opun unei reglementări naționale care obligă la plata „compensației echitabilă” pentru copia privată persoane care acționează în scopuri vădit diferite de cel al realizării de copii private, în special persoane juridice și persoane care acționează în scopuri profesionale.
Curtea a reamintit jurisprudența potrivit căreia „compensația echitabilă” ‘‘trebuie legată de prejudiciul cauzat titularilor de drepturi ca urmare a realizării de copii private’’ (paragraful 28, Hotărâre), fără ca titularului dreptului de autor să i se fi solicitat consimțământul prealabil. În principiu, revine persoanei care a realizat reproducerea neautorizată pentru uz personal obligația de a repara prejudiciul cauzat titularului (paragraful 29, Hotărâre), dar, în cazuri în care acest sistem de reparațiune ridică dificultăți practice, compensația echitabilă pentru copia privată urmează să fie plătită de persoanele juridice care pun la dispoziția persoanelor fizice aparate, echipamente și suporturi pentru reproduceri sau care oferă servicii de reproducere (paragraful 31, Hotărâre), cuantumul compensației echitabile urmând a fi reflectat în prețul echipamentelor (paragraful 33, Hotărâre).
Art. 5 alin. (2) litera (b) exclude aplicarea respectivei compensații echitabile în cazurile în care furnizarea echipamentelor, aparatelor și suporturilor de reproducere se face către alte persoane decât persoanele fizice, care nu realizează copii pentru uz personal (paragraful 36, Hotărâre).
2.4. Regimul juridic aplicabil excepției privind copia privată pentru uz personal conform dispozițiilor art. 5 alineatul (2) litera (b) din Directiva 2001/29/CE. Excluderea persoanelor juridice de la beneficiul excepției.
Tot în interpretarea prevederilor art. 5 alin. (2) litera (b), în cauza Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA) (C-470/14), CJUE a statuat că ‘‘spre deosebire de persoanele fizice, care intră sub incidența excepției privind copia privată în condițiile precizate de Directiva 2001/29, persoanele juridice sunt în orice caz excluse de la beneficiul respectivei excepții, astfel încât acestea nu au dreptul să efectueze copii private fără să obțină autorizarea prealabilă din partea titularilor de drepturi’’ asupra operelor protejate prin drept de autor și drepturi conexe (paragraful 30, Hotărâre).
2.5. Regimul juridic aplicabil excepției privind copia privată pentru uz personal conform dispozițiilor art. 5 alineatul (2) litera (b) din Directiva 2001/29/CE. Excluderea copiilor private realizate din surse nelegale de la beneficiul excepției.
Cu privire la interpretarea dispozițiilor art. 5 alin. (2) litera (b), în cauza ACI Adam BV și alții (C-435/12), CJUE a statuat că acestea trebuie interpretate strict și în coroborare cu dispozițiile art. 5 alin. (5) din Directivă, în sensul că excepția prevăzută ‘‘nu acoperă ipoteza unor copii private realizate din surse nelegale’’ (paragraful 41, Hotărâre).
CJUE a reiterat prevederile paragrafului (22) din Preambulul Directivei, potrivit cărora: ‘‘obiectivul oferirii unui suport corespunzător pentru diseminarea culturii nu trebuie atins prin sacrificarea protejării stricte a drepturilor sau prin tolerarea formelor ilegale de distribuire a operelor contrafăcute sau piratate’’ (paragraful 36, Hotărâre).
2.6. Regimul juridic aplicabil excepției reproducerilor operelor originale conform prevederilor art. 5 alin. (3) literele (d) și (e) din Directiva 2001/29/CE. Aprecierea originalității unei opere de creație intelectuală în raport de marja de libertate a autorului de a face ‘‘alegeri libere și creative’’ în procesul de creație. Aplicarea aceluiași grad de protecție juridică operelor cu privire la care s-a stabilit că sunt originale, indiferent de categoria căreia îi aparțin. Obligația de a cita o operă cu indicarea sursei, inclusiv a numelui autorului.
Cauza Eva-Maria Painer contra Standard VerlagsGmbH și alții (C-145/10), a ridicat problema interpretării prevederilor art. 5 alin. (3) literele (d) și (e) din Directiva 2001/29/CE [transpuse în dreptul intern prin dispozițiile art. 33 alin. (1) lit. a) și b) din Legea nr. 8/1996].
Potrivit acestor dispoziții legale: ‘‘(3) Statele membre pot să prevadă excepții sau limitări la drepturile prevăzute la articolele 2 și 3 în următoarele cazuri:
(d) utilizarea de citate în scop de critică sau recenzie, cu condiția ca acestea să se refere la o operă sau un alt obiect protejat care a fost deja pus în mod legal la dispoziția publicului, să fie indicată sursa, inclusiv numele autorului, cu excepția cazurilor în care acest lucru se dovedește imposibil, și ca folosirea lor să fie în conformitate cu practica corectă și în măsura justificată de anumite scopuri speciale;
(e) utilizarea pentru scopuri de siguranță publică sau pentru a asigura buna desfășurare a procedurilor administrative, parlamentare sau judiciare’’.
În speță, în contextul răpirii unei fetițe și evadării acesteia din mâinile răpitorilor, pârâții au publicat fotografiile portret realizate de doamna Painer în ziare și pe pagini de internet, fără a menționa numele autorului acestor fotografii sau cu menționarea altui nume decât cel al doamnei Painer în calitate de autor. În plus, deoarece fotografiile nu erau recente, pârâții au realizat pe calculator, pe baza acestor fotografii, un portret-robot al fetiței, pe care l-au publicat în ziare și pe pagini de internet.
În procedurile de ordonare a unor măsuri provizorii, soluționate definitiv de către instanțele naționale, s-a statuat că realizarea portretului-robot pe baza fotografiilor și publicarea acestuia în presă nu necesita consimțământul autoarei, deoarece ‘‘în cazul unor fotografii portret precum fotografia în litigiu, creatorul nu are la dispoziție prea multe posibilități de creație artistică originală. Pentru acest motiv, întinderea protecției conferite de dreptul de autor pentru această fotografie este restrânsă’’ (paragraful 41, Hotărâre).
Cu privire la problema dacă o fotografie realistă, cum este fotografia-portret, beneficiază de protecție prin drept de autor, CJUE a statuat că dreptul de autor nu se poate aplica decât în cazul unei opere, ‘‘care este originală, fiind o creație intelectuală proprie a autorului său’’, în sensul că ‘‘reflectă personalitatea acestuia’’, prin ‘‘alegerile libere și creative’’ făcute de autor cu ocazia realizării operei (paragrafele 87, 88 și 89 Hotărâre).
În cazul fotografiei-portret, ‘‘marja de care dispune autorul pentru a-și exercita capacitățile creative nu este redusă sau chiar inexistentă’’, în condițiile în care autorul are posibilitatea de a face alegeri libere și creative, sub mai multe aspecte, precum: amplasarea în cadru a subiectului, poziția acestuia, lumina, încadrarea, unghiul de fotografiere, atmosfera creată, aplicarea diverselor tehnici de developare și utilizarea programelor informatice de prelucrare a imaginii (paragrafele 91 și 92, Hotărâre).
CJUE nu a admis că ar exista grade grade de originalitate mai mici sau mai mari, în funcție de categoria căreia îi aparține o creație intelectuală originală, nici că ar exista grade de protecție juridică mai mici sau mai mari[14].
Dimpotrivă, CJUE a statuat că, dacă s-a stabilit că o operă este originală, având în vedere posibilitatea autorului de a face alegeri libere și creative în procesul de creație a operei, aceasta beneficiază pe deplin de protecția juridică recunoscută oricărei opere originale.
În speță, CJUE a stabilit că ‘‘din momentul în care s-a verificat că fotografia portret în cauză prezintă calitatea unei opere originale, protecția acesteia nu este mai redusă decât protecția de care beneficiază orice altă operă’’ (paragraful 99, Hotărâre).
Cu privire la interpretarea prevederilor art. 5 alin. (3) lit. (e) din Directiva 2001/29/CE, CJUE a statuat că acesta trebuie interpretat restrictiv, deoarece instituie norme care derogă de la principiul general stabilit prin Directivă, potrivit căruia pentru orice reproducere a unei opere protejate este necesară autorizarea prealabilă din partea titularului dreptului de autor.
Articolul 5 alineatul (5) din Directivă condiționează instituirea excepției prevăzute la articolul 5 alineatul (3) litera (e) de respectarea a trei cerințe cumulative: ‘‘mai întâi, ca această excepție să se aplice numai în anumite cazuri speciale, apoi, ca ea să nu aducă atingere exploatării normale a operei și, în sfârșit, ca aceasta să nu aducă în mod nejustificat atingere intereselor legitime ale titularului dreptului de autor’’ (paragraful 110, Hotărâre).
În circumstanțele speței, mass-media nu are dreptul să invoce beneficiul excepției prevăzute de articolul 5 alineatul (3) litera (e) din Directiva 2001/29 și nu poate utiliza, din proprie inițiativă, o operă protejată printr-un drept de autor, invocând un obiectiv de siguranță publică și libertatea presei (paragrafele 112-114, Hotărâre).
În interpretarea prevederilor art. 5 alineatul (3) litera (d) din Directivă în lumina prevederilor art. 5 alineatul (5), CJUE a statuat că, dacă un articol de presă reproduce o fotografie sau un alt obiect protejat prin drept de autor, împrejurarea că acest articol de presă nu este protejat prin drept de autor nu are relevanță și nu împiedică aplicarea acestor dispoziții normative, care ‘‘impun obligația de a indica sursa, inclusiv numele autorului sau al artistului interpret sau al unui alt obiect protejat care sunt citate’’ (paragrafele 137 și 149, Hotărâre).
2.7. Regimul juridic aplicabil excepției reproducerilor operelor originale în scop de cercetare sau studiu privat, conform prevederilor art. 5 alin. (3) litera (n) din Directiva 2001/29/CE.
În cauza Technische Universität Darmstadt împotriva Eugen Ulmer KG (C-117/13), CJUE a fost sesizată cu întrebări preliminare privind interpretarea dispozițiilor art. 5 alineatul (3) litera (n) din Directiva 2001/29/CE [transpuse în dreptul intern prin art. 34 alin. (1) din Legea n. 8/1996].
Conform respectivelor prevederi legale: ‘‘(3) Statele membre pot să prevadă excepții sau limitări la drepturile prevăzute la articolele 2 și 3 în următoarele cazuri: […] (n) utilizarea, în scopul cercetării sau studiului privat, prin comunicarea sau punerea la dispoziția persoanelor aflate în clădirile instituțiilor menționate la alineatul (2) litera (c), prin intermediul unor terminale speciale, a unor opere sau a altor obiecte protejate cuprinse în cadrul colecțiilor lor, care nu fac obiectul condițiilor de achiziționare sau de licențiere’’.
În speță, Universitatea Darmstadt administra o bibliotecă regională și universitară în care publicul putea citi, imprima în totalitate sau în parte și copia pe un stick USB, lucrări în format digital din fondul bibliotecii, între care și un manual publicat de editura Ulmer, în condițiile în care Universitatea refuzase oferta editurii pentru achiziționarea și utilizarea în format digital a cărților editate.
CJUE a fost învestită să răspundă, în esență, la întrebarea dacă prevederile art. 5 alineatul (3) litera (n) din Directiva 2001/29/CE trebuie interpretate în sensul că se aplică situației în care între titularul dreptului de autor şi o bibliotecă publică s-a încheiat un contract de licenţă care stabilește condiţiile utilizării operei, sau în sensul că, pentru aplicarea dispoziției legale, este suficient simplul fapt că titularul dreptului de autor propune unei biblioteci publice să încheie un contract de licenţă sau de utilizare, cu condiţia ca această propunere să fie „adecvată”.
Curtea a amintit că reglementarea excepției respective are ca scop ‘‘promovarea interesului public legat de încurajarea cercetării şi a studiului privat, prin difuzarea cunoştinţelor, ceea ce constituie, de altfel, obiectivul fundamental al unor instituţii precum bibliotecile publice’’ (paragraful 27, Hotărâre).
În cazul tuturor excepțiilor reglementate prin dispozițiile art. 5 alin. (3) din Directivă ‘‘se face referire la relaţii contractuale efective, precum şi la încheierea şi la punerea în aplicare a unor acorduri contractuale efective, iar nu la simple oferte de contracte sau de licenţe’’ (paragraful 30, Hotărâre).
Excepțiile reglementate prin dispozițiile art. 5 alin. (3) rămân aplicabile numai în condițiile art. 5 alin. (5) din Directivă, respectiv ‘‘în cazuri speciale care nu aduc atingere exploatării normale a operelor şi nici nu cauzează un prejudiciu nejustificat intereselor legitime ale titularului dreptului de autor’’ (paragraful 34, Hotărâre).
Cu privire la dreptul bibliotecii publice de a reproduce opera în format digital, CJUE a stabilit că excepția reglementată prin dispozițiile art. 5 alin. (3) lit. (n) nu vizează decât dreptul exclusiv de comunicare publică a operelor, menționat la art. 3 din Directivă, nu și dreptul exclusiv de reproducere, reglementat prin art. 2 din Directivă (paragraful 40, Hotărâre).
O bibliotecă publică conferă abonaților săi acces la operele aflate în fondul său în virtutea dreptului de ‘‘punere la dispoziție’’ a operei, efectuând astfel un ‘‘act de comunicare’’, în sensul art. 3 alin. (1) din Directivă (paragraful 42, Hotărâre).
Acest drept de comunicare a operelor ar risca să fie golit de conținutul său și de efectul său util, dacă bibliotecile publice nu ar dispune de un drept accesoriu de digitalizare a operelor cuprinse în colecțiile sale (paragraful 43, Hotărâre).
Întinderea dreptului de digitalizare a operelor trebuie stabilită în raport de prevederile art. 5 alin. (5) din Directivă, ‘‘potrivit căruia această limitare se aplică numai în anumite cazuri speciale, care nu contravin unei exploatări normale a operei sau a altui obiect protejat și nu prejudiciază în mod nerezonabil interesele legitime ale titularului dreptului de autor’’ (paragraful 47, Hotărâre).
Actele de imprimarea în totalitate sau în parte a unei opere digitalizate pe hârtie sau reproducerea acesteia, în tot sau în parte, pe un stick USB, depășesc sfera actelor de „comunicare” în sensul articolului 3 din Directiva 2001/29, fiind acte de „reproducere” în sensul articolului 2 din Directivă, efectuate de către utilizatorii bibliotecii, nu de către biblioteca publică (paragraful 52, Hotărâre).
Aceste acte nu beneficiază de excepția prevăzută prin dispozițiile art. 5 alin. (3) lit. (n) din Directivă și pot fi efectuate numai cu condiția plății unei compensații echitabile titularului dreptului de autor și în limitele prevăzute de art. 5 alin. (5) din Directivă (paragrafele 55 și 56, Hotărâre).
În raport de statuările CJUE, se pot desprinde concluzii privitoare la corecta interpretare și aplicare a dispozițiilor art. 33, 34 și 35 din Legea nr. 8/1996, care transpun în dreptul intern reglementările Directivei 2001/29/CE privind ‘‘limitele exercitării dreptului de autor’’.
Reținem că, de principiu, armonizarea anumitor excepții și limitări ale drepturilor patrimoniale de autor are în vedere asigurarea respectării ‘‘principiilor fundamentale ale dreptului, în special proprietatea, inclusiv proprietatea intelectuală, libertatea de exprimare și interesul public’’ (paragraful 3, Preambul Directivă), având la bază un ‘‘nivel ridicat de protecție’’ acordată drepturilor de autor, proprietatea intelectuală fiind recunoscută ‘‘ca parte integrantă a proprietății’’ (paragraful 9, Preambul Directivă).
Lista de excepții și limitări este exhaustivă (paragraful 32, Preambul Directivă), dar Statele membre au libertatea de a opta pentru reglementarea în dreptul intern numai a anumitor excepții și limitări.
Titularii drepturilor de autori și conexe dispun de un drept cu caracter preventiv care le permite să interzică acte de utilizare a operei lor.
În toate ‘‘cazurile speciale’’, în sensul dispozițiilor art. 5 alin. (5) din Directivă, care prevăd excepții și limitări ale dreptului de autor și ale drepturilor conexe, nu este nevoie de consimțământul prealabil al titularului dreptului.
Excepțiile și limitările sunt de strictă interpretare și aplicare. Anumite excepții și limitări sunt prevăzute sub condiția plății unei remunerații, sau în beneficiul unei anumite categorii de utilizatori, sau în limitele necesare atingerii unui anumit scop de natură necomercială, sau cu condiția indicării surselor, inclusiv a numelui autorului.
În conformitate cu obligațiile internaționale asumate de Statele membre prin prevederile art. 9 alin. (2)[15] din Convenția de la Berna pentru protecţia operelor literare şi artistice[16], care reglementează așa-numitul ‘‘test în 3 etape’’ (three-step-test), excepțiile și limitările pot fi aplicate ‘‘numai în anumite cazuri speciale care nu intră în conflict cu exploatarea normală a operei sau a altui obiect protejat și nu aduc în mod nejustificat atingere intereselor legitime ale titularului dreptului’’ [art. 5 alin. (5)[17], Directivă și paragraful 44, Preambul].
În cazul particular al reproducerii unei opere adusă la cunoștința publicului în cadrul activității de cercetare științifică și învățământ, fără consimțământul prealabil al titularului drepturilor de autor și conexe și fără plata unei remunerații echitabile, se pune problema respectării cumulative a condițiilor stabilite de Legea nr. 8/1996 interpretată în lumina prevederilor Directivei 2001/29/CE și a jurisprudenței CJUE pronunțată în interpretarea acesteia, privitoare la: scopul necomercial urmărit prin reproducerea operei (analiză, comentariu, critică, exemplificare) și întinderea citatului din operă (fragment, extras) pentru ca reproducerea să nu intre în conflict cu exploatarea normală a operei și să nu aducă în mod nejustificat atingere intereselor legitime ale titularului dreptului.
Cerințele privitoare la limitele întinderii citatului impun terțului care reproduce citatul respectiv obligația de a delimita fragmentul citat de propriul text, prin tehnici de tehnoredactare și/sau semne tipografice, de regulă, prin utilizarea ghilimelelor.
În toate cazurile în care terții efectuează acte de citare a unei opere, atât Legea nr. 8/1996, cât și Directiva 2001/29/CE și jurisprudența CJUE impun obligația de a indica sursele fragmentului citat, inclusiv numele autorului, cu excepția cazurilor în care acest lucru se dovedește imposibil.
III Evoluții legislative privind drepturile conferite de marca înregistrată și limitele acestora
Dreptul la marcă cunoaște un proces de reformă la nivel european. Directiva nr. 2015/2436 de apropiere a legislațiilor statelor membre cu privire la mărci[18] a fost adoptată ca parte a unui ‘‘pachet legislativ’’, împreună cu Regulamentul nr. 2015/2424 privind marca Uniunii Europene[19] de modificare a Regulamentului (CE) nr. 207/2009, Regulament abrogat ulterior prin Regulamentul (codificat) 2017/1001 din 14 iunie 2017 privind marca Uniunii Europene[20].
Directiva și Regulamentul sunt redactate concomitent și cuprind dispoziții legale identice, în scopul de a ‘‘reduce astfel elementele de divergență din cadrul sistemului mărcilor din Europa în ansamblu, menținând totodată protecția mărcilor naționale ca o opțiune atractivă pentru solicitanți’’[21] și de a asigura ‘‘coexistența și echilibrul sistemelor mărcilor la nivel național și la nivelul Uniunii’’[22].
Secțiunea 3 din Directivă, intitulată ‘‘Drepturi conferite și limitări’’, art. 10 – 18 din Directivă, clarifică și modifică reglementările în vigoare.
Noi drepturi ale titularului unei mărci înregistrate sunt reglementate prin dispozițiile art. 10 – 14 din Directivă.
Limitările efectelor mărcii sunt prevăzute în art. 14 și 15.
Neutilizarea mărcii este reglementată ca limită a dreptului la marcă, prin dispozițiile art. 16 și ale art. 17.
Art. 18 din Directivă reglementează modul de soluționare a unui conflict între drepturi conferite de două mărci înregistrate succesiv.
În cele ce urmează, vom analiza în detaliu aceste prevederi legale și problema dacă ele impun modificări ale legislației române în vigoare.
Deoarece Directiva nr. 2015/2436 de apropiere a legislațiilor statelor membre cu privire la mărci și Regulamentul 2017/1001 privind marca Uniunii Europene au fost adoptată ca parte a unui pachet legislativ, pentru a reduce divergențele dintre cele două sisteme de protecție puse la dispoziția titularilor de mărci înregistrate, dispozițiile normative prevăzute de Regulamentul 2017/1001 pot fi utile pentru a înțelege logica și spiritul noilor reglementări.
Din această perspectivă, paragraful (26) din preambulul Regulamentului 2017/1001 privind marca Uniunii Europene poate fi util pentru a desprinde voința legiuitorului european ca marca înregistrată ‘‘să fie tratată ca un obiect al dreptului de proprietate […]’’, la fel ca și cererile de înregistrare a mărcii (art. 26 din Directivă).
Dreptul exclusiv conferit de marcă titularilor este dreptul de a interzice terților folosirea unui semn în activitățile lor comerciale, într-o modalitate care aduce atingere funcției esențiale a mărcii de a garanta consumatorilor originea produselor sau a serviciilor în legătură cu care este folosită marca.
Conform prevederilor paragrafului (18)[23] din preambulul Directivei, dreptul exclusiv născut din înregistrarea mărcii nu protejează decât funcția esențială a mărcii de a diferenția în comerț produsele sau serviciile titularului mărcii de cele comercializate de un terț.
Art. 10, alin. (6) din Directivă prevede în mod expres că protecția legală a mărcii înregistrate este obligatorie pentru Statele membre numai pentru cazurile în care un terț folosește un semn în cursul schimburilor comerciale pentru scopul de a distinge produsele și serviciile (unei întreprinderi de cele ale altei întreprinderi – n.ns., în limbajul dispozițiilor art. 2 din Legea nr. 84/1998). Statele membre pot opta pentru a proteja prin drept exclusiv și alte funcții ale mărcii înregistrate.
Art. 10 alin. (2), teza I clarifică faptul că înregistrarea mărcii nu aduce atingere drepturilor dobândite de terți asupra unor semne utilizate în activități comerciale înainte de data depunerii cererii de înregistrare a mărcii sau de data de prioritate a acesteia.
Art. 10 alin. (2) lit. (c) din Directivă modifică reglementările privitoare la dreptul titularului mărcii înregistrate de a interzice terților utilizarea în cursul activităților comerciale a unui semn identic sau similar cu marca înregistrată, indiferent dacă acesta este folosit pentru produse sau servicii identice, similare sau diferite de cele pentru care marca a fost înregistrată, dacă sunt reunite următoarele condiții: (1) marca se bucură de renume în statul membru respectiv, (2) prin utilizarea semnului fără motiv justificat, se obțin foloase necuvenite din caracterul distinctiv sau renumele mărcii, ori (3) prin utilizarea semnului fără motiv justificat se aduce atingere caracterului distinctiv sau renumelui mărcii.
Art. 10 alin. (3) lit. (d) din Directivă prevede dreptul titularului mărcii înregistrate de a interzice terților să utilizeze un semn[24] ca denumire comercială sau ca nume al unei societăți ori ca parte a unei denumiri comerciale sau a numelui unei societăți. Reglementarea adoptată este în sensul hotărârii CJUE pronunțată în cazul Céline (C-17/06[25]).
Acest drept poate fi exercitat numai în condițiile în care asupra respectivului semn utilizat ca denumire comercială nu au fost dobândite drepturi anterior datei depunerii cererii de înregistrare a mărcii [conform art. 10 alin. (2) teza I din Directivă].
Rațiunea reglementării este explicitată în cuprinsul paragrafului (19) al preambului Directivei, potrivit căruia: ‘‘noțiunea de contrafacere a unei mărci ar trebui să includă, de asemenea, utilizarea semnului ca denumire comercială sau ca denumire similară, în măsura în care o astfel de utilizare se face în scopul diferențierii produselor sau serviciilor’’ și în cuprinsul paragrafului (13) din preambulul Regulamentului 2017/1001, care prevede că: ‘‘este posibilă apariția unor confuzii cu privire la sursa comercială din care provin produsele sau serviciile atunci când o societate utilizează același semn sau un semn similar ca denumire comercială, în așa fel încât se stabilește o legătură între societatea care poartă denumirea respectivă și produsele sau serviciile provenind de la această societate. Încălcarea drepturilor conferite de o marcă UE ar trebui, prin urmare, să cuprindă și utilizarea unui semn ca denumire comercială sau ca denumire similară, atât timp cât utilizarea are drept scop diferențierea produselor sau serviciilor’’.
Art. 10 alin. (3) lit. (f) din Directivă, interpretat coroborare cu art. 10 alin. (2) din Directivă conferă titularului mărcii înregistrate dreptul de a interzice terților să ‘‘utilizeze semnul în publicitatea comparativă într-un mod care contravine Directivei 2006/114/CE’’ privind publicitatea înșelătoare și comparativă.
Paragraful (15) din preambului Directivei 2006/114/CE clarifică faptul că identificarea produselor sau serviciilor unui concurent, prin utilizarea mărcii acestuia în cadrul publicității comparative ‘‘[…] nu încalcă acest drept exclusiv, în cazurile în care este conformă cu condițiile stabilite de prezenta directivă’’, iar scopul urmărit este doar ‘‘evidențierea în mod obiectiv a diferențelor’’ dintre produsele și serviciile comparate.
Art. 10 alin. (4) din Directivă, interpretat coroborare cu art. 10 alin. (2) teza I din Directivă, reglementează dreptul titularului mărcii ‘‘să împiedice toate părțile terțe să introducă, în cursul schimburilor comerciale, produse în statul membru în care este înregistrată marca, fără a le pune în liberă circulație în statul respectiv, în cazul în care aceste produse, inclusiv ambalajele acestora, provin din țări terțe și poartă, fără a fi autorizate, o marcă identică cu marca înregistrată pentru respectivele produse sau care nu poate fi diferențiată, în aspectele sale esențiale, de marca înregistrată’’.
Dreptul se stinge dacă, ‘‘în cursul procedurilor de constatare a contrafacerii mărcii înregistrate, inițiate în conformitate cu Regulamentul (UE) nr. 608/2013[26]’’, respectiv, în cursul acțiunilor în contrafacere care se soluționează pe fond, ‘‘declarantul sau deținătorul produselor prezintă dovezi potrivit cărora titularul mărcii înregistrate nu este îndreptățit să interzică introducerea produselor pe piață în țara de destinație finală’’, care, prin ipoteză este un Stat din afara Uniunii Europene.
Dacă în cursul soluționării acțiunii în contrafacere se face dovada că produsele nu sunt contrafăcute, astfel încât dreptul la marcă nu a fost încălcat, titularul mărcii înregistrate (reclamant în acțiunea în contrafacere) poate fi obligat la plata de daune-interese față de declarantul sau deținătorul produselor, în temeiul dispozițiilor art. 28 din Regulamentul (EU) nr. 608/2013.
Conform prevederilor paragrafului (22) din preambulul Directivei, noul drept al titularului mărcii înregistrate este reglementat cu scopul ca acesta să poată împiedica intrarea și plasarea produselor contrafăcute în toate situațiile vamale, indiferent dacă produsele sunt sau nu puse în comerț pe teritoriul UE, sau destinate a fi introduse pe piața UE, ‘‘inclusiv, în special, în cadrul tranzitului, al transbordării, al antrepozitării, al zonelor libere, al depozitării temporare, al perfecționării active sau al admiterii temporare’’.
Soluția legislativă este contrară controversatei hotărâri pronunțate de CJUE în cazul Philips și Nokia (C-446/09 și C-495/09), conform căreia produsele pot fi calificate ca fiind ‘‘mărfuri contrafăcute’’, care încalcă dreptul la marcă (sau un alt drept de proprietate intelectuală) ‘‘când este dovedit că sunt destinate punerii în vânzare în Uniune, o astfel de dovadă fiind furnizată în special atunci când se demonstrează că mărfurile menționate au făcut obiectul unei vânzări către un client din Uniune sau al unei oferte de vânzare ori al unei publicități adresate consumatorilor din Uniune sau atunci când rezultă din documente ori din corespondența privind mărfurile respective că este avută în vedere deturnarea acestora spre consumatorii din Uniune’’.
În conformitate cu ‘‘Declarația privitoare la Acordul TRIPS și sănătatea publică’’[27] și pentru a asigura tranzitul neperturbat al medicamentelor generice, paragraful (25) din preambulul Directivei prevede că titularul unei mărci înregistrate nu are dreptul de a împiedica un terț ‘‘să introducă produse în statul membru în care este înregistrată marca, fără a le pune în liberă circulație în statul respectiv, pe baza similarității dintre denumirile comune internaționale (DCI)[28] a ingredientului activ din medicamente și marca respectivă’’.
Art. 11 din Directivă reglementează dreptul titularului mărcii ‘‘de a interzice acțiunile pregătitoare în legătură cu utilizarea ambalajelor sau a altor suporturi’’ pe care se aplică marca, precum: etichetele, elementele sau dispozitivele de securitate sau de autenticitate, dacă ‘‘există riscul’’ ca acestea ‘‘să poată fi utilizate pentru produse sau servicii’’, iar ‘‘utilizarea respectivă ar constitui o încălcare a drepturilor titularului unei mărci în temeiul articolului 10 alineatele (2) și (3)’’. Acest drept nu poate fi exercitat în situațiile reglementate prin dispozițiile art. 10 alin. (4) din Directivă.
Astfel de acțiuni pregătitoare pot fi: ‘‘(a) aplicarea unui semn identic sau similar cu marca pe ambalaje, etichete, elemente sau dispozitive de securitate sau de autenticitate sau pe orice alte suporturi pe care se poate aplica marca; (b) oferirea, introducerea pe piață sau deținerea în aceste scopuri, precum și importul sau exportul ambalajelor, etichetelor, elementelor sau dispozitivelor de securitate sau de autenticitate sau a oricăror alte suporturi pe care se aplică marca’’.
Scopul reglementării este acela de a permite titularului mărcii ‘‘să combată în mod mai eficace contrafacerea’’ [paragraful (26), preambulul Directivei].
Art. 12 din Directivă conferă titularului mărcii dreptul ca, în cazurile în care marca este reprodusă în dicționare, enciclopedii sau lucrări de referință similare, să solicite editorului să indice că aceasta este o marcă înregistrată.
Scopul reglementării este acela de a permite titularului evitarea aplicării sancțiunii decăderii din drepturile conferite de marcă pentru motivul că marca a devenit desemnarea uzuală în comerț a produsului sau a serviciului pentru care a fost înregistrată.
Art. 13 din Directivă reglementează drepturi ale titularului mărcii înregistrate în ipoteza în care marca este înregistrată, fără consimțământul titularului, în numele agentului sau reprezentantului său. Titularul mărcii are dreptul de a opta între a interzice utilizarea mărcii de către agentul sau reprezentantul său și a solicita cesiunea mărcii în favoarea sa, dacă agentul sau reprezentantul său ‘‘nu își justifică demersul’’.
Titularul mărcii poate opta și pentru a formula acțiunea în anularea înregistrării mărcii în numele agentului sau reprezentantului său, pentru motivul înregistrării mărcii cu rea-credință, în temeiul dispozițiilor art. 5 alin. (3) lit. (b) din Directivă și ale art. 47 alin. (1) lit. (c) din Legea nr. 84/1998.
Art. 14 alin. (1) lit. (a) din Directivă prevede că ‘‘Marca nu dă dreptul titularului său să interzică unui terț utilizarea, în cursul schimburilor comerciale: a numelui sau a adresei terțului, în cazul în care respectivul terț este o persoană fizică’’. Conform prevederilor alin. (2): ‘‘alineatul (1) se aplică numai în cazul în care utilizarea de către un terț (persoană fizică – n.ns.) se face în conformitate cu practicile loiale în materie industrială sau comercială’’.
Paragraful (27) din preambulul Directivei explicitează că ‘‘drepturile exclusive conferite de o marcă nu ar trebui să îndreptățească titularul să interzică utilizarea de către terți a semnelor sau indicațiilor care sunt utilizate în conformitate cu practicile loiale din domeniul industrial și comercial. […] o astfel de utilizare include doar folosirea numelor personale ale terților’’.
Interpretarea per a contrario a acestor dispoziții legale și coroborarea acestora cu prevederile art. 10 alin. (2) teza I și ale paragrafului (17)[29] din preambului Directivei conduce la concluzia că titularul mărcii înregistrate are dreptul de a interzice unui terț, persoană juridică, să utilizeze în activitățile comerciale numele comercial sau adresa, numai dacă, prin aceasta, nu aduce atingere unor drepturi la nume comercial deja câștigate de respectiva persoană juridică anterior datei la care a fost depusă cererea de înregistrare a mărcii.
Art. 14 alin. (1) lit. (c) din Directiva nr. 2015/2436 este redactat în mod diferit de articolul 6 alin. (1) lit. (c)[30], corespondent în Directiva 2008/95/CE, pentru a clarifica faptul că nu este încălcat dreptul la marcă dacă utilizarea mărcii de către terț se face ‘‘cu scopul de a identifica sau de a face trimitere la produse sau servicii ca aparținând titularului respectivei mărci, mai ales atunci când utilizarea mărcii se impune pentru indicarea destinației dorite a unui produs sau a unui serviciu, în special când este vorba despre un accesoriu sau o piesă de schimb’’, și, conform alin. (2) al art. 14, ‘‘numai în cazul în care utilizarea de către un terț se face în conformitate cu practicile loiale în materie industrială sau comercială’’.
Art. 16 alin. (2) – (4) din Directiva nr. 2015/2436 cuprinde reglementări cu caracter de noutate, care nu au corespondent în Directiva 2008/95/CE, privitoare la data de la care se calculează termenul de cinci ani, relevant pentru aplicarea ‘‘limitelor și sancțiunilor’’ prevăzute la articolul 17 (neutilizarea ca mijloc de apărare în cazul unei acțiuni în contrafacere), articolul 19 alineatul (1) (absența unei utilizări efective ca motiv de decădere), articolul 44 alineatele (1) și (2) (neutilizarea ca mijloc de apărare în procedura de opoziție) și articolul 46 alineatele (3) și (4) (neutilizarea ca mijloc de apărare în procedurile care solicită declararea nulității).
Conform dispozițiilor alin. (2) și (3) ale art. 16, dacă legea națională prevede proceduri de opoziție, termenul de cinci ani se calculează de la data la care marca fie nu mai poate face obiectul unei opoziții, sau de la data la care procedura opoziției s-a încheiat. Această dată urmează să fie înscrisă în registru, conform prevederilor alin. (4) al art. 16.
În reglementarea anterioară, prin dispozițiile Directivei nr. 2008/95/CE, titularul mărcii anterior înregistrate nu avea dreptul de a exercita acțiunea în contrafacere pentru a interzice titularului folosirea mărcii ulterior înregistrate. Acțiunea în contrafacere putea fi exercitată numai după parcurgerea procedurii de anulare a înregistrării mărcii ulterioare, pentru motivele prevăzute de lege.
Dispozițiile art. 18 alin. (1) și (2) din Directiva nr. 2015/2436 prevăd, în esență, că, în cadrul acțiunilor în contrafacere, titularul unei mărci anterior înregistrate nu este îndreptățit să interzică utilizarea unei mărci naționale sau a unei mărci UE care au fost înregistrate ulterior, în cazul în care această marcă ulterioară nu ar fi declarată nulă.
Marca ulterioară (marcă națională sau mărcă UE) nu ar fi declarată nulă în cazurile în care marca anterioară:
– este lipsită de caracter distinctiv sau de renume, în sensul prevederilor art. 8 din Directivă;
– poate fi anulată pentru motivele de nulitate relativă prevăzute prin art. 53 alin. (1), (3) sau (4) Regulamentul (CE) nr. 207/2009;
– a intervenit interdicția de a solicita declararea nulității mărcii ulterioare ca urmare a toleranței, conform dispozițiilor art. 9 alin. (1) sau (2) și ale art. 54 alin. (1) sau (2) din Regulamentul (CE) nr. 207/2009;
– nu a fost utilizată efectiv în activități comerciale, fiind întrunite condițiile decăderii titularului din drepturile conferite de marcă, conform dispozițiilor art. 46 alin. (3) și ale art. 57 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 207/2009.
Per a contrario, dacă marca anterior înregistrată nu intră în sfera de aplicabilitate a dispozițiilor legale indicate, titularul acesteia poate formula acțiune în contrafacere împotriva titularului mărcii ulterior înregistrate, prin care să solicite interzicerea folosirii mărcii ulterior înregistrate, fără a fi necesară anularea înregistrării mărcii ulterioare.
Dacă nu sunt întrunite motivele de nulitate a înregistrării mărcii ulterioare, potrivit prevederilor art. 18 alin. (3), marca anterioară și marca ulterioară urmează să coexiste pe piață.
Soluția reglementată este conformă hotărârii CJUE în cazul Fédération Cynologique Internationale (C-561/11), pronunțată în interpretarea dispozițiilor art. 9 alin. (1) din Regulamentul (EC) nr. 207/2009.
Noile reglementări pun capăt unei chestiuni anterior controversate în literatura juridică[31].
Suntem de opinie că reglementările adoptate de legiuitorul european prin Directiva nr. 2015/2436 clarifică, perfecționează și îmbunătățesc regimul juridic aplicabil conținutului drepturilor născute din înregistrarea unei mărci, limitelor și excepțiilor acestor drepturi, fără a se îndepărta în mod radical de soluțiile legislative prevăzute prin Directiva nr. 2008/95/CE, transpusă în dreptul intern prin dispozițiile Legii nr. 84/1998.
------
[2] Precizăm că anumite idei exprimate în a doua parte a studiului au fost cuprinse și în articolul ‘‘Impactul reformei dreptului european al mărcilor asupra legislației române în materie’’, prezentat în cadrul Conferinței ‘‘Challenges of the Knowledge Society”, 20-21 mai 2016, ediția a 10-a, București, organizată de Universitatea Nicolae Titulescu, Fundația Nicolae Titulescu pentru Drept și Relații Intenaționale, Universitatea Complutense din Madrid și Universitatea Deusto din Bilbao; articolul este accesibil online pe JURIDICE.ro.
[3] A se vedea, spre exemplu: T. Dreier, Limitations: The Centerpiece of Copyright in Distress – An Introduction, publicat în 1 (2010) JIPITEC, pp. 50 și urm. și M. Senftleben, The International Three-Step Test: A Model Provision for EC Fair Use Legislation, publicat în 1 (2010) JIPITEC, pp. 67 și urm.
[4] Publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 60 din 26 martie 1996, denumită în continuare ‘‘Legea nr. 8/1996’’.
[5] Publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. L 006 din 10 ianuarie 2002, denumită în continuare ‘‘Directiva 2001/29/CE’’.
[6] Nu fac obiectul prezentului studiu reglementările și jurisprudența privitoare la excepțiile și limitele dreptului de închiriere și de împrumut al operei, care constituie obiectul reglementării Directivei Consiliului 92/100/CEE din 19 noiembrie 1992 privind dreptul de închiriere şi de împrumut şi anumite drepturi conexe dreptului de autor în domeniul proprietăţii intelectuale, nici cele privitoare la dreptul la retransmiterea prin cablu a operei, care este reglementat prin Directiva Consiliului 93/83/CEE din 27 septembrie 1993 privind armonizarea anumitor dispoziţii referitoare la dreptul de autor şi drepturile conexe aplicabile difuzării de programe prin satelit şi retransmisiei prin cablu.
[7] Conform dispozițiilor art. 5 din Directiva 2001/29/CE: ‘‘(1) Actele provizorii de reproducere menționate la articolul 2, care sunt tranzitorii sau accesorii și constituie o parte integrantă și esențială a unui proces tehnic și al căror scop unic este să permită: (a) transmiterea, în cadrul unei rețele între terți, de către un intermediar sau
(b) utilizarea licită a unei opere ori a unui alt obiect protejat și care nu au semnificație economică de sine stătătoare, sunt exceptate de la dreptul de reproducere prevăzut la articolul 2.
(2) Statele membre pot să prevadă excepții și limitări de la dreptul de reproducere prevăzut la articolul 2, în următoarele cazuri:
(a) pentru reproduceri pe hârtie sau orice suport similar, realizate prin folosirea oricărui tip de tehnici fotografice sau prin alt proces cu efecte similare, cu excepția partiturilor, cu condiția ca titularii de drepturi să primească compensații echitabile;
(b) pentru reproduceri pe orice suport realizate de către o persoană fizică pentru uz personal și în scopuri care nu sunt direct sau indirect comerciale, cu condiția ca titularii de drepturi să primească compensații echitabile care să țină cont de aplicarea sau neaplicarea măsurilor tehnice menționate la articolul 6 pentru operele sau obiectele protejate în cauză;
(c) pentru acte specifice de reproducere realizate de către biblioteci publice, instituții de învățământ sau muzee, sau de către arhive, al căror scop nu este obținerea de avantaje comerciale sau economice directe sau indirecte;
(d) pentru înregistrări efemere ale operelor realizate de organismele de radiodifuziune sau televiziune prin utilizarea propriilor instalații și pentru propriile programe difuzate; poate fi permisă păstrarea acestor înregistrări în arhive oficiale, în baza valorii lor documentare excepționale;
(e) pentru reproduceri ale programelor difuzate de instituții sociale non-profit, cum ar fi spitale sau închisori, cu condiția ca titularii de drepturi să primească compensații echitabile.
(3) Statele membre pot să prevadă excepții sau limitări la drepturile prevăzute la articolele 2 și 3 în următoarele cazuri:
(a) utilizarea în scopul unic de ilustrare în cadrul procesului educativ sau al cercetărilor științifice, atât timp cât sunt indicate sursele, inclusiv numele autorului, cu excepția cazurilor în care acest lucru se dovedește imposibil și în măsura justificată de scopurile necomerciale urmărite;
(b) utilizări, în folosul persoanelor cu handicap, având legătură directă cu acel handicap, de natură necomercială, în măsura impusă de handicapul specific;
(c) reproducerea de către presă, comunicarea publică sau punerea la dispoziție a unor articole publicate privind subiecte de actualitate economice, politice sau religioase sau a unor opere radiodifuzate sau televizate sau a altor obiecte protejate cu același caracter, în cazurile în care astfel de utilizări nu sunt în mod expres rezervate și în măsura în care este indicată sursa, inclusiv numele autorului, sau folosirea operelor sau a altor obiecte protejate pentru difuzarea evenimentelor curente, în măsura în care este justificată de scopuri de informare și sub rezerva de a indica sursa, inclusiv numele autorului, cu excepția cazurilor în care acest lucru se dovedește imposibil;
(d) utilizarea de citate în scop de critică sau recenzie, cu condiția ca acestea să se refere la o operă sau un alt obiect protejat care a fost deja pus în mod legal la dispoziția publicului, să fie indicată sursa, inclusiv numele autorului, cu excepția cazurilor în care acest lucru se dovedește imposibil, și ca folosirea lor să fie în conformitate cu practica corectă și în măsura justificată de anumite scopuri speciale;
(e) utilizarea pentru scopuri de siguranță publică sau pentru a asigura buna desfășurare a procedurilor administrative, parlamentare sau judiciare;
(f) utilizarea discursurilor politice, precum și a extraselor din prelegeri publice sau a operelor sau a altor obiecte protejate similare, în măsura justificată de scopul informativ urmărit și cu condiția să fie indicată sursa, inclusiv numele autorului, cu excepția cazurilor în care acest lucru se dovedește imposibil;
(g) utilizarea în timpul ceremoniilor religioase sau a ceremoniilor oficiale organizate de o autoritate publică;
(h) utilizarea operelor, cum ar fi lucrări de arhitectură sau sculptură, destinate amplasării permanente în locuri publice;
(i) includerea accidentală a unei opere sau a unui alt obiect protejat în alt material;
(j) utilizarea în scopul anunțării expozițiilor publice sau a vânzărilor de opere de artă, în măsura necesară pentru promovarea evenimentului, excluzând alte scopuri comerciale;
(k) utilizarea în cazul caricaturilor, parodierii sau pastișelor;
(l) utilizarea în cazul demonstrațiilor sau reparării de echipamente;
(m) utilizarea unei opere artistice sub forma unui imobil sau desen sau plan al unui imobil în scopul reconstrucției imobilului respectiv;
(n) utilizarea, în scopul cercetării sau studiului privat, prin comunicarea sau punerea la dispoziția persoanelor aflate în clădirile instituțiilor menționate la alineatul (2) litera (c), prin intermediul unor terminale speciale, a unor opere sau a altor obiecte protejate cuprinse în cadrul colecțiilor lor, care nu fac obiectul condițiilor de achiziționare sau de licențiere;
(o) utilizarea în anumite cazuri de mai mică importanță unde excepțiile și limitările sunt deja prevăzute prin legislațiile interne, cu condiția ca acestea să se refere numai la utilizări similare și să nu aducă atingere liberei circulații a mărfurilor și a serviciilor în cadrul Comunității, fără a aduce atingere altor excepții sau limitări prevăzute în prezentul articol’’.
[8] A se vedea nota de subsol 4.
[9] A se vedea nota de subsol 4.
[10] Care prevede: ‘‘(4) În cazurile în care statele membre pot să prevadă o excepție sau limitare la dreptul de reproducere în temeiul alineatelor (2) și (3), acestea pot să prevadă în mod similar o excepție sau limitare la dreptul de distribuire prevăzut la articolul 4, în măsura justificată de scopul actului autorizat de reproducere’’.
[11] Potrivit prevederilor art. 8 alin. (3) din Directiva 2001/29/CE: ‘‘Statele membre trebuie să asigure că titularii de drepturi pot solicita ca o ordonanță președințială să fie pronunțată împotriva intermediarilor ale căror servicii sunt folosite de către terți pentru a contraface dreptul de autor sau un drept conex’’.
[12] Potrivit prevederilor art. 11 din Directiva 2004/48/CE: ‘‘Statele membre asigură ca, atunci când se pronunță o hotărâre judecătorească de constatare a încălcării unui drept de proprietate intelectuală, autoritățile judecătorești competente să poată pronunța împotriva contravenientului un ordin judecătoresc prin care interzic continuarea încălcării. Atunci când legislația internă prevede aceasta, nerespectarea unui ordin judecătoresc este pasibilă, dacă este cazul, de plata unor daune cominatorii, cu scopul de a-i asigura executarea. Statele membre asigură de asemenea ca titularii drepturilor să poată solicita pronunțarea unui ordin judecătoresc împotriva intermediarilor ale căror servicii sunt utilizate de un terț pentru a încălca un drept de proprietate intelectuală, fără a aduce atingere articolului 8 alineatul (3) din Directiva 2001/29/CE’’.
[13] Potrivit dispozițiilor art. 139 din Legea nr. 8/1996: ‘‘(3) Dacă titularul dreptului de autor sau una dintre persoanele prevăzute la alin. (1) face dovada credibilă că dreptul de autor face obiectul unei acţiuni ilicite, actuale sau iminente şi că această acţiune riscă să îi cauzeze un prejudiciu greu de reparat, poate să ceară instanţei judecătoreşti luarea unor măsuri provizorii.
(4) Dispoziţiile procedurale aplicabile sunt cuprinse în prevederile Codului de procedură civilă referitoare la măsurile provizorii în materia drepturilor de proprietate intelectuală.
(5) Aceleaşi măsuri pot fi cerute, în aceleaşi condiţii, împotriva unui intermediar ale cărui servicii sunt utilizate de către un terţ pentru a încălca un drept protejat prin prezenta lege’’.
[14] A se vedea, sub acest aspect, hotărârea Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția civilă și de proprietate intelectuală, nr. 8 din 11 ianuarie 2011, accesibilă pe site. Contrar raționamentului CJUE, ÎCCJ nu a identificat, în cazul verificării îndeplinirii cerinței originalității unor creații intelectuale, care ar fi elementele în raport de care autorul are efectiv posibilitatea de a face alegeri libere și creative. ÎCCJ statuat că, în cazul operelor științifice, din cauza limbajului de specialiate, ‘‘caracterizat de uniformitate’’, ‘‘originalitatea este atenuată de forma de exprimare a ideilor sau de redare a informațiilor, ce conțin un limbaj de specialitate, aproape standardizat’’, iar ‘‘cu cât ideea este mai tehnică, cu atât originalitatea este mai redusă și protecția juridică acordată mai slabă’’. Astfel de aprecieri ale instanței de recurs nu au suport în jurisprudența CJUE privitoare la aprecierea originalității unei creații intelectuale, indiferent de domeniu, inexistența unor ‘‘grade de originalitate’’ și acordarea aceleiași protecții juridice tuturor creațiilor intelectuale care îndeplinesc cerința originalității (inexistența unor ‘‘grade de protecție juridică’’).
[15] Potrivit cărora: ‘‘Se rezervă legislaţiilor ţărilor Uniunii dreptul de a permite reproducerea operelor menţionate în anumite cazuri speciale, cu condiţia ca o astfel de reproducere să nu aducă atingere exploatării normale a operei şi să nu cauzeze un prejudiciu nejustificat intereselor legitime ale autorului’’.
[16] Din 9 septembrie 1886, în ultima formă modificată la 28 septembrie 1979, republicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 156 din 17 aprilie 1998.
[17] Potrivit căruia: ‘‘(5) Excepțiile și limitările prevăzute la alineatele (1), (2), (3) și (4) se aplică numai în anumite cazuri speciale care nu intră în conflict cu exploatarea normală a operei sau a altui obiect protejat și nu aduc în mod nejustificat atingere intereselor legitime ale titularului dreptului’’.
[18] Publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 336 din 23 decembrie 2015, intrată în vigoare la 13 ianuarie 2016, cu termene de transpunere 14 ianuarie 2019, respectiv 14 ianuarie 2023, pentru transpunerea dispozițiilor de ordin procedural cuprinse în art. 45 din Directivă.
[19] Publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 341 din data de 24 decembrie 2015 și intrat în vigoare la data de 23 martie 2016.
[20] Publicat în în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 154 din data de 16 iunie 2017 și aplicat de la data de 1 octombrie 2017.
[21] Preambulul Directivei, paragraful (5).
[22] Preambulul Directivei, paragraful (3).
[23] Potrivit căruia: ‘‘Este oportun să se prevadă că o contrafacere a unei mărci nu poate fi stabilită decât în cazul în care se constată că marca sau semnul contrafăcut este utilizat în cursul schimbului comercial pentru a diferenția produsele sau serviciile. Utilizarea semnului în alte scopuri decât cel al diferențierii produselor sau serviciilor ar trebui să intre sub incidența legislațiilor naționale.’’
[24] Semnul, potrivit art. 10 alin. (2) din Directivă, trebuie să fie unul similar sau identic cu marca înregistrată și folosit pentru produse sau servicii identice sau similare cu cele pentru care marca a fost înregistrată sau pentru orice tip de produse sau servicii, dacă marca înregistrată este o marcă de renume, iar prin utilizarea semnului fără motiv justificat, se obțin foloase necuvenite din caracterul distinctiv sau renumele mărcii ori se aduce atingere acestuia.
[25] În care s-a statuat că ‘‘Utilizarea de către un terț care nu a fost autorizat în acest scop a unei denumiri sociale, a unui nume comercial sau a unei embleme identice cu o marcă anterioară, în cadrul unei activități de comercializare a unor produse identice cu cele pentru care a fost înregistrată această marcă, constituie o utilizare pe care titularul mărcii respective este îndreptățit să o interzică în conformitate cu articolul 5 alineatul (1) litera (a) din Prima directivă 89/104/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1988 de apropiere a legislațiilor statelor membre cu privire la mărci, în cazul în care este vorba despre o utilizare pentru produse care aduce atingere sau este susceptibilă să aducă atingere funcțiilor mărcii’’.
[26] Regulamentul privind asigurarea respectării drepturilor de proprietate intelectuală de către autoritățile vamale și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1383/2003 al Consiliului, din 12 iunie 2013.
[27] Adoptată în cadrul Conferinței de la Doha, pe data de 14 noiembrie 2001, accesibilă aici.
[28] Pentru mai multe informații, a se vedea site-ul. Denumirile comune internaționale (DCI) ‘‘facilitează identificarea substanței farmaceutice sau a ingredientelor farmaceutice active. Fiecare DCI este o denumire recunoscută pe plan mondial și este parte din proprietatea publică. DCI mai sunt cunoscute ca denumiri generice’’. ‘‘Mărcile înregistrate nu trebuie să fie derivate din DCI sau să conțină elemente utilizate în cadrul DCI’’.
[29] Potrivit cărora: ‘‘Pentru a asigura securitatea juridică și coerența deplină cu principiul priorității, potrivit căruia o marcă anterioară înregistrată are prioritate față de mărcile înregistrate ulterior, este necesar să se stabilească faptul că aplicarea drepturilor conferite de o marcă nu ar trebui să aducă atingere drepturilor titularilor dobândite înainte de data depunerii sau de data de prioritate a mărcii’’.
[30] Conform căruia: ‘‘Dreptul conferit de marcă nu permite titularului său să interzică unui terț utilizarea, în cadrul comerțului: a mărcii, atunci când aceasta se impune pentru indicarea destinației unui produs sau unui serviciu, în special ca accesorii sau piese detașate’’.
[31] A se vedea: Andreea Micu, Dragoș Bogdan, „Contrafacerea unei mărci printr-o marcă înregistrată ulterior. Soluție CJUE contrară jurisprudenței din România”, disponibil pe JURIDICE.ro și Octavia Spineanu-Matei, Andreia Constanda, „Despre inadmisibilitatea acțiunii în contrafacere împotriva unei mărci înregistrate. Este necesară reconsiderarea practicii judiciare?”, disponibil pe JURIDICE.ro.
[1] Studiul a fost publicat în volumul conferinței naționale „Contrafacerea, concurența și protecția produselor tradiționale în Uniunea Europeană”, organizată de Asociația Științifică de Dreptul Proprietății Intelectuale (ASDPI), Universitatea „Titu Maiorescu” din București și Universitatea „Nicolae Titulescu” din București, în colaborare cu UNBR, INPPA, Baroul București, ORDA, OSIM, Asociația Română de Științe Penale, Camera Națională a Consilierilor în Proprietate Industrială și Editura Universul Juridic, în perioada 2 - 3.11.2017, la Universitatea „Titu Maiorescu” din București.
Plagiatul și încălcarea drepturilor de autor[1]
Abstract
Studiul argumentează că actuala reglementare[1] a faptelor de plagiat și autoplagiat, definite prin dispozițiile Legii nr. 206/2004 privind buna conduită în cercetarea ştiinţifică, dezvoltarea tehnologică şi inovare și sancționate conform procedurilor prevăzute în Legea nr. 1/2011 privind educaţia naţională, Legea nr. 319/2003 privind Statutul personalului de cercetare-dezvoltare și HG nr. 681/2011 privind aprobarea Codului studiilor universitare de doctorat, modificată și completată prin HG nr. 134/2016 este în măsură să prevină și să sancționeze eficient abaterile de la normele de bună conduită în activitatea de cercetare-dezvoltare și poate asigura compatibilitatea standardelor academice ale universităților românești cu normele de bună conduită în activitatea academică deja adoptate și însușite la nivelul universităților europene, în condițiile în care, în temeiul principiului autonomiei universitare, exercitate, potrivit Legii nr. 1/2001 ‘‘numai cu condiţia asumării răspunderii publice’’, universitățile românești găsesc soluții pragmatice pentru ca, atât cadrele didactice universitare, cât și studenții și cercetătorii, să respecte prevederile legale în vigoare, să cunoască efectiv în ce constau faptele de plagiat și autoplagiat, cum pot fi evitate acestea, care sunt regulile de scriere academică, care sunt regulile de citare a unei opere protejate sau nu printr-un drept de autor, dar din care se preiau texte, expresii sau idei, date, grafice sau simple informații și care sunt sancțiunile aplicabile pentru săvârșirea plagiatului și autoplagiatului. Esențial este ca sancțiunile prevăzute de lege să fie efectiv aplicate în realitate. Numai astfel poate fi evitat riscul subminării standardelor academice adoptate și practicate de universități românești și a discreditării diplomelor emise de acestea.
Precizări introductive
Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene[2] prevede, în art. 26: ‘‘(1) Uniunea adoptă măsurile pentru instituirea sau asigurarea funcționării pieței interne, în conformitate cu dispozițiile incidente ale tratatelor.
(2) Piața internă cuprinde un spațiu fără frontiere interne, în care libera circulație a mărfurilor, a persoanelor, a serviciilor și a capitalurilor este asigurată în conformitate cu dispozițiile tratatelor.[…]’’.
Conform art. 53 din Tratat: ‘‘(1) În vederea facilitării accesului la activitățile independente și a exercitării acestora, Parlamentul European și Consiliul, hotărând în conformitate cu procedura legislativă ordinară, adoptă directivele privind recunoașterea reciprocă a diplomelor, certificatelor și a altor titluri oficiale de calificare, precum și privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative ale statelor membre cu privire la accesul la activitățile independente și la exercitarea acestora.
(2) În ceea ce privește profesiile medicale, paramedicale și farmaceutice, eliminarea treptată a restricțiilor este subordonată coordonării condițiilor de exercitare a acestora în diferitele state membre.’’
Din dispozițiile normative indicate reiese că libera circulație a persoanelor, a serviciilor și a capitalurilor presupune ca diplomele, certificatele și alte dovezi ale calificării profesionale emise în diversele state membre să fie recunoscute reciproc, în special pentru ca profesioniștii și lucrătorii care desfășoară o activitate independentă să se poată stabili într-un alt stat membru sau să poată presta temporar servicii.
Recunoașterea reciprocă a diplomelor, certificatelor și altor dovezi ale calificării profesionale emise în România în statele membre ale Uniunii Europene impune adoptarea unor reglementări coerente și eficiente în domeniul educației, în toate etapele de învățământ, în special în etapa studiilor universitare de doctorat și în activitățile de cercetare științifică, dezvoltare tehnologică și inovare, în vederea prevenirii și sancționării faptelor de abatere de la normele de bună conduită în activitatea de cercetare-dezvoltare și fraudă academică, cum sunt plagiatul și autoplagiatul.
Studiul de față își propune să examineze anumite aspecte esențiale privind actuala reglementare și sancționare a faptelor de plagiat și autoplagiat, prin dispoziții legale care au ca obiect de reglementare asigurarea bunei conduite în activitatea de cercetare-dezvoltare și raporturile acestor reglementări cu normele privind protecția drepturilor de proprietate intelectuală (în sfera cărora sunt cuprinse legile privind drepturile de proprietate industrială, dintre care vor fi avute în vedere în prezentul studiu legile cele mai uzuale: Legea nr. 64/1991 privind brevetele de invenţie[3], Legea nr. 129/1992 privind protecţia desenelor şi modelelor[4], Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice[5] și Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe) și sancționarea încălcării drepturilor de proprietate intelectuală pe calea acțiunii în contrafacere[6].
Legislația analizată este cea în vigoare la data de 14 septembrie 2016, data redactării prezentului studiu.
Studiul este organizat în două părți, urmate de o scurtă concluzie.
În prima parte este analizat înțelesul termenilor tehnico-juridici ‘‘plagiat’’ și ‘‘autoplagiat’’, având în vedere obiectul de reglementare și subiecții Legii nr. 206/2004 privind buna conduită în cercetarea ştiinţifică, dezvoltarea tehnologică şi inovare[7] (denumită în continuare Legea nr. 206/2004), precum și dispozițiile legii în vigoare privitoare la educația națională, Statutul personalului de cercetare-dezvoltare, la care Legea nr. 206/2004 face trimitere și Codul studiilor universitare de doctorat.
Legea nr. 206/2004 reglementează și sancționează în mod distinct două obligații care incumbă personalului de cercetare-dezvoltare: obligația de a respecta etica şi deontologia activităţii de cercetare-dezvoltare și obligația de a respecta drepturile de proprietate intelectuală.
În a doua parte, studiul are în vedere raportul dintre reglementarea faptei de plagiat și reglementarea protecției operelor originale prin drept de autor, pe de o parte și raportul dintre reglementarea faptei de autoplagiat și reglementarea protecției operelor originale prin drept de autor, pe de altă parte.
Studiul insită asupra cerințelor prevăzute de lege pentru calificarea unei fapte ca plagiat și/ sau autoplagiat și atrage atenția asupra unor cerințe propuse în doctrină, dar neprevăzute de lege și nerelevante pentru calificarea unei fapte ca plagiat și/sau autoplagiat.
Sunt aduse argumente în susținerea tezei potrivit căreia faptele de plagiat și autoplagiat nu sunt și nici nu trebuie să fie reglementate prin Legea nr. 8/1996 și/sau prin alte legi speciale în materia dreptului de proprietate intelectuală.
Este propusă respectarea standardelor de bune practici adoptate de universități europene clasate printre primele în clasamentul internațional al universităților QS World University Rankings® 2016-2017[8].
Plagiatul este, conform dispozițiilor art. 4 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 206/2004: ‘‘expunerea într-o operă scrisă sau o comunicare orală, inclusiv în format electronic, a unor texte, expresii, idei, demonstraţii, date, ipoteze, teorii, rezultate ori metode ştiinţifice extrase din opere scrise, inclusiv în format electronic, ale altor autori, fără a menţiona acest lucru şi fără a face trimitere la sursele originale (s.n.)’’.
Autoplagiatul este definit prin dispozițiile art. 4 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 206/2004 ca fiind ‘‘expunerea într-o operă scrisă sau o comunicare orală, inclusiv în format electronic, a unor texte, expresii, demonstraţii, date, ipoteze, teorii, rezultate ori metode ştiinţifice extrase din opere scrise, inclusiv în format electronic, ale aceluiaşi sau aceloraşi autori, fără a menţiona acest lucru şi fără a face trimitere la sursele originale (s.n.)’’.
Niciun alt act normativ în vigoare nu utilizează și nu definește noțiunile tehnico-juridice de ‘‘plagiat’’ și ‘‘autoplagiat’’.
Definițiile legale au în comun două cerințe cumulative pentru calificarea unei fapte ca plagiat și autoplagiat: preluarea unor informații din categoriile enumerate, din alte opere anterior publicate fără a menţiona acest lucru şi fără a face trimitere la sursele originale.
Sintagma ‘‘fără a menţiona acest lucru şi fără a face trimitere la sursele originale’’ semnifică încălcarea obligației de a cita într-un mod corespunzător standardelor academice opera publicată de același autor sau de un alt autor, prin indicarea numelui autorului, titlului operei, editurii la care s-a făcut publicarea, anului publicării, paginii de la care s-a făcut preluarea informațiilor de tipul celor enumerate și, în cazul preluării unui text, fragment de text sau expresie, prin delimitarea clară a ceea ce s-a prelut din altă sursă de ceea ce reprezintă munca intelectuală proprie.
Subliniem că Legea nr. 206/2004 nu reglementează și nu garantează autorilor un drept exclusiv de proprietate intelectuală asupra elementelor precum ‘‘texte, expresii, idei, demonstraţii, date, ipoteze, teorii, rezultate ori metode ştiinţifice’’, incluse în opere anterior publicate.
Legea nr. 206/2004 nu sancționează și nu interzice preluarea, în sine, a acestor elemente, deoarece o astfel de interdicție ar echivala cu imposibilitatea desfășurării oricărei activități de cercetare-dezvoltare.
Ceea ce sancționează Legea nr. 206/2004 este numai preluarea acestor elemente din opere anterioare, publicate de alt autor sau de același autor, fără citare (s.n.), respectiv ‘‘fără a menţiona acest lucru şi fără a face trimitere la sursele originale’’.
Este sancționată minciuna cu privire la pretinsa performanță academică.
Potrivit dispozițiilor art. 1 alin. (4) din Legea nr. 206/2004 numai: ‘‘[…] categoriile de personal […] prevăzute în Legea nr. 319/2003, precum şi alte categorii de personal, din mediul public sau privat, ce beneficiază de fonduri publice de cercetare-dezvoltare […]’’ sunt ținute să desfășoare activitatea de cercetare cu respectarea normelor de bună conduită specifice acestei activități.
Art. 6 din Legea nr. 319/2003 privind Statutul personalului de cercetare-dezvoltare[9] (denumită în continuare Legea nr. 319/2003) enumeră următoarele categorii de personal:
‘‘a) personal de cercetare-dezvoltare;
Desfășoară activități de cercetare-dezvoltare și studenții doctoranzi. Avem în vedere prevederile art. 26 lit. a) din Legea nr. 319/2003, potrivit cărora ‘‘Perfecţionarea profesională a personalului de cercetare-dezvoltare se realizează în principal prin următoarele forme: a) doctorat; […]’’ și următoarele dispoziții ale HG nr. 681/2011 privind aprobarea Codului studiilor universitare de doctorat[10], modificată prin HG nr. 134/2016[11]:
– art. 17 alin. (5) lit. e): ‘‘Regulamentul şcolii doctorale stabileşte criterii, proceduri şi standarde obligatorii vizând cel puţin următoarele aspecte: […] e) modalităţile de prevenire a fraudei în cercetarea ştiinţifică, inclusiv a plagiatului; […]’’,
– art. 20 alin. (3): ‘‘În cazul unor eventuale fraude academice, al unor încălcări ale eticii universitare sau al unor abateri de la buna conduită în cercetarea ştiinţifică, inclusiv al plagiatului, studentul doctorand şi/sau conducătorul de doctorat răspund/răspunde în condiţiile legii’’,
– art. 65 alin. (5): ‘‘Teza de doctorat este o lucrare originală, fiind obligatorie menţionarea sursei pentru orice material preluat’’ și alin. (7): ‘‘Conducătorul de doctorat răspunde împreună cu autorul tezei de respectarea standardelor de calitate sau de etică profesională, inclusiv de asigurarea originalităţii conţinutului, potrivit prevederilor art. 170 din Legea nr. 1/2011’’,
– art. 67 alin. (3): ‘‘În urma identificării unor încălcări ale bunei conduite în cercetare-dezvoltare, inclusiv plagierea rezultatelor sau publicaţiilor altor autori, confecţionarea de rezultate ori înlocuirea rezultatelor cu date fictive, în cadrul evaluării tezei de către conducătorul de doctorat sau comisia de îndrumare, acordul de susţinere publică nu se obţine’’ și ale art. 68, art. 69.
Art. 24 din Legea nr. 319/2003 prevede că personalul de cercetare-dezvoltare este ținut să îndeplinească două obligații distinct reglementate:
‘‘a) să respecte etica şi deontologia activităţii de cercetare-dezvoltare;
În mod distinct sunt reglementate și sancțiunile aplicabile pentru săvârșirea abaterilor de la buna conduită în cercetare-dezvoltare, prin dispozițiile art. 14 din Legea nr. 206/2004:
– pe de o parte ‘‘sancțiunile disciplinare prevăzute în Codul de etică şi deontologie profesională al personalului de cercetare-dezvoltare’’, și, pe de altă parte
– ‘‘sancţiunile prevăzute în Legea nr. 64/1991 privind brevetele de invenţie, republicată, cu modificările ulterioare, în Legea nr. 129/1992 privind protecţia desenelor şi modelelor industriale, republicată, şi în Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, cu modificările şi completările ulterioare’’.
Conform art. 1 alin. (3) din Legea nr. 206/2004, procedurile de aplicare a sancțiunilor disciplinare prevăzute în Codul de etică şi deontologie profesională al personalului de cercetare-dezvoltare sunt ‘‘reunite în Codul de etică, cu respectarea prevederilor prezentei legi şi ale Legii educaţiei naţionale nr. 1/2011’’.
Competența de a constata săvârșirea faptelor de plagiat și autoplagiat și de a aplica sancțiuni nu revine instanțelor judecătorești, care pot, eventual, să verifice legalitatea actelor administrative emise de organele competente potrivit legislației speciale în materie.
Procedurile de aplicare a sancțiunilor prevăzute de legislația drepturilor de proprietate intelectuală sunt reglementate prin legi speciale și prin Codul de procedură civilă, iar competența de a soluționa acțiunile în contrafacere revine exclusiv instanțelor judecătorești.
Concluzia desprinsă din simpla lectură a dispozițiilor normative indicate relevă că legiuitorul nu asimilează obligația de a respecta etica şi deontologia activităţii de cercetare-dezvoltare cu obligația de a respecta drepturile de proprietate intelectuală. Aceste obligații sunt distinct reglementate, la fel ca și sancțiunile incidente, care pot fi aplicate și în mod cumulativ, și procedurile de aplicare a sancțiunilor.
Este cert că faptele de plagiat și de autoplagiat sunt sancționate ca ‘‘abateri de la normele de bună conduită în cercetarea ştiinţifică, dezvoltarea tehnologică şi inovare’’ [dispozițiile art. 21 alin. (2) și ale art. 14 alin. (12) și (2) din Legea nr. 206/2004] și ca ‘‘abateri grave de la buna conduită în cercetarea ştiinţifică şi activitatea universitară’’ [prevederile art. 310 din Legea nr. 1/2011 privind educația națională[12]] sau ca ‘‘[…] fraude academice, încălcări ale eticii universitare sau abateri de la buna conduită în cercetarea ştiinţifică […]’’ [art. 20 alin. (3) din HG nr. 681/2011].
Normele de bună conduită în cercetarea științifică interzic categoriilor de personal care desfășoară activități de cercetare-dezvoltare (inclusiv cadre didactice universitare și studenți doctoranzi): ‘‘expunerea într-o operă scrisă sau o comunicare orală, inclusiv în format electronic, a unor texte, expresii, idei, demonstraţii, date, ipoteze, teorii, rezultate ori metode ştiinţifice extrase din opere scrise, inclusiv în format electronic, ale altor autori, fără a menţiona acest lucru şi fără a face trimitere la sursele originale (s.n.)’’ [fapta de plagiat, definită legal prin art. 4 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 206/2004] și ‘‘expunerea într-o operă scrisă sau o comunicare orală, inclusiv în format electronic, a unor texte, expresii, demonstraţii, date, ipoteze, teorii, rezultate ori metode ştiinţifice extrase din opere scrise, inclusiv în format electronic, ale aceluiaşi sau aceloraşi autori, fără a menţiona acest lucru şi fără a face trimitere la sursele originale (s.n.)’’ [fapta de autoplagiat, definită potrivit art. 4 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 206/2004].
– fapta constă în expunerea, în opera proprie, a unor ‘‘texte, expresii, idei, demonstraţii, date, ipoteze, teorii, rezultate ori metode ştiinţifice’’ preluate din operele altor autori;
– preluarea s-a făcut fără a menţiona faptul preluării, respectiv fără a delimita în mod clar ceea ce s-a preluat de ceea ce este rezultatul efortului intelectual propriu;
– preluarea s-a făcut fără a indica sursa originală, respectiv fără a indica numele autorului, titlul operei din care s-a făcut preluarea, editura care a publicat opera, anul publicării, pagina de la care s-a făcut preluarea elementelor,
– fapta este săvărșită de o persoană care desfășoară activități de cercetare-dezvoltare, inclusiv un cadru didactic universitar și student doctorand [conform dispozițiilor art. 1 alin. (2) și (4) din Legea nr. 206/2004, ale art. 6 și art. 24 din Legea nr. 319/2003, ale art. 26 din Legea nr. 319/2003 și ale art. 17 alin. (5) lit. e) și art. 20 alin. (3) din HG nr. 681/2011, indicate supra].
Cerințele cumulativ stabilite de lege pentru calificarea unei fapte ca autoplagiat diferă prin aceea că, în cazul autoplagiatului, opera anterioară din care se preiau informații din categoriile enumerate este opera aceluiași autor.
O altă diferență este aceea că autoplagiatul nu sancționează preluarea ideilor proprii, anterior exprimate într-o operă proprie, ci preluarea textelor și a expresiilor și a celorlalte categorii de informații, fără a menţiona acest lucru şi fără a face trimitere la sursele originale.
Dacă raportăm definiția legală a noțiunii tehnico-juridice de ‘‘plagiat’’ conform art. 4 alin. (1) lit. d) Legea nr. 206/2004 la reglementările Legii nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe[13], observăm că textele, fragmentele de text și expresiile preluate din opera altui autor, fără indicarea faptului preluării și a operei din care s-a făcut preluarea, pot face obiectul protecției prin drept exclusiv de autor, în temeiul dispozițiilor art. 1 alin. (1) și ale art. 7 din Lege, potrivit cărora ‘‘constituie obiect al dreptului de autor operele originale de creație intelectuală în domeniul […] științific […]’’.
În acest caz, persoana care desfășoară activități de cercetare-dezvoltare, inclusiv cadrul didactic universitar și studentul doctorand, săvârșește, concomitent, fapta de plagiat, în înțelesul Legii nr. 206/2004, sancționată pe calea procedurilor reglementate prin această Lege, prin Legea nr. 319/2003, prin Legea nr. 1/2011 și prin HG nr. 681/2011 și, dacă opera științifică se află în termenul de protecție prin drept de autor (reglementat în Capitolul V al Legii nr. 8/1996), fapta de contrafacere[14], respectiv de încălcare a dreptului moral ‘‘de a pretinde recunoaşterea calităţii de autor al operei’’ (art. 10 lit. b) din Legea nr. 8/1996) și a dreptului patrimonial exclusiv ‘‘de a decide dacă, în ce mod şi când va fi utilizată opera sa, inclusiv de a consimţi la utilizarea operei de către alţii’’ (art. 12 din Legea nr. 8/1996) și ‘‘de a autoriza sau de a interzice: a) reproducerea operei[15] […]’’ (art. 13 lit. a) din Legea nr. 8/1996), sancționată pe calea acțiunii civile în contrafacere, în temeiul dispozițiilor art. 139 și ale art. 1396 din Legea nr. 8/1996 sau pe calea acțiunii penale în contrafacere, în temeiul dispozițiilor art. 139, art. 1396 și ale art. 141 din Legea nr. 8/1996.
În cazul în care, prin preluarea identică a unor texte sau a unor fragmente de text din una sau din mai multe opere aparținând aceluiași autor sau unor autori diferiți, fără a se menționa faptul preluării și fără a se indica opera-sursă, persoana care desfășoară activități de cercetare-dezvoltare, inclusiv cadrul didactic universitar și studentul doctorand, săvârșește, concomitent și distinct fapta de plagiat, în înțelesul Legii nr. 206/2004 și fapta de contrafacere, în înțelesul reglementărilor Legii nr. 8/1996, suntem de opinie că plagiatul nu reprezintă o modalitate a contrafacerii[16], având în vedere următoarele argumente:
– fapta de contrafacere poate fi săvârșită de orice persoană, pe când fapta de plagiat poate fi săvârșită numai de categoriile de personal de cercetare-dezvoltare;
– fapta de contrafacere poate consta în încălcări ale drepturilor de proprietate intelectuală asupra operelor literare și artistice, pe când plagiatul nu se poate săvârși decât în contextul activității de cerecetare-dezvoltare, cu privire la opere științifice;
– obligația de a nu săvârși abateri de la grave de la buna conduită în cercetarea științifică sau fraude academice prin plagiat este distinct reglementată de obligația de a respecta drepturile de proprietate intelectuală;
– sancțiunile aplicabile pentru săvârșirea faptei de contrafacere diferă de cele aplicabil pentru săvârșirea faptei de plagiat;
– procedurile de aplicare a sancțiunilor pentru contrafacere și pentru plagiat sunt reglementate prin acte normative diferite;
– soluționarea acțiunii în contrafacere este de competența instanțelor judecătorești, pe când constatarea și sancționarea săvârșirii faptei de plagiat și sancționarea acesteia nu este de competența instanțelor judecătorești[17], ci de competența organelor legal abilitate prin legi speciale, în conformitate cu Legea nr. 206/2004, Legea nr. 319/2003, Legea nr. 1/2011 și HG nr. 681/2011.
Plagiatul nu este o modalitate a contrafacerii, pentru motivul că cerința ca opera din care s-a efectuat preluarea unui text sau a unui fragment de text să fie originală nu este prevăzută de lege.
Pentru calificarea ca plagiat a faptei de preluare a textelor, fragmentelor de text și expresiilor din opera altui autor, ‘‘fără a menționa acest lucru și fără a face trimitere la sursele originale’’ nu interesează dacă această ‘‘sursă’’ este o operă originală a altui autor, protejată prin dispozițiile Legii nr. 8/1996, sau este o pagină de internet, sau orice altă sursă.
Nu interesează dacă sursa este sau nu o copie sau un plagiat al altei opere, nici dacă sursa este o operă intrată în domeniul public, ca efect al expirării duratei protecției prin drept de autor.
Avem în vedere că art. 4 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 206/2004 nu distinge după cum opera din care s-a făcut preluarea este sau nu protejată prin drept de autor, deoarece îndeplinește cerința originalității[18], iar ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. În consecință, a condiționa calificarea unei fapte de plagiat de protecția prin drept de autor a operei din care s-a făcut preluarea înseamnă a adăuga la lege, fapt interzis interpretului normei juridice.
Este esențial că săvârșirea faptei de plagiat, care este reglementată ca ‘‘abatere de la normele de bună conduită în cercetarea ştiinţifică, dezvoltarea tehnologică şi inovare’’ [dispozițiile art. 21 alin. (2) și ale art. 14 alin. (12) și (2) din Legea nr. 206/2004], sau ca ‘‘abatere gravă de la buna conduită în cercetarea ştiinţifică şi activitatea universitară’’ [prevederile art. 310 din Legea nr. 1/2011 privind educația națională] sau ca ‘‘[…] fraudă academică, încălcare a eticii universitare sau abatere de la buna conduită în cercetarea ştiinţifică […]’’ [art. 20 alin. (3) din HG nr. 681/2011] este condiționată doar de îndeplinirea a două condiții cumulative: nemenționarea faptului că s-au preluat texte, fragmente de text și expresii din opera altui autor, prin delimitarea clară a ceea ce s-a preluat de la alt autor de ceea ce este creație intelectuală proprie și neindicarea operei din care s-a făcut preluarea (prin numele autorului, titlu, editură, anul apariției, pagina de la care s-a făcut preluarea).
În contextul în care dispozițiile Legii nr. 206/2004 sunt aplicabile numai categoriilor de personal care desfășoară activități de cercetare-dezvoltare, fapta cadrului didactic, a studentului doctorand sau a altei persoane din această categorie de a prelua ca atare un text sau fragmente de text din opera altui autor, fără a preciza faptul preluării și fără a indica opera din care s-a făcut preluarea nu poate fi săvârșită altfel decât în mod deliberat, cu intenție, ceea ce conferă o gravitate deosebită acestui tip de încălcare a normelor de bună conduită în activitatea de cercetare-dezvoltare.
Preluarea identică a unor texte sau a unor fragmente de text, din una sau din mai multe opere, aparținând aceluiași autor sau unor autori diferiți, fără a se menționa faptul preluării și fără a se indica opera-sursă se poate face în modalitatea copy-paste.
Este modalitatea cea mai grosolană de plagiat, care nu poate demonstra decât lipsă de inteligență și de respect pentru orice activitate intelectuală și pentru munca altuia.
Plagiatul nu este o modalitate a contrafacerii, deoarece nu este reglementat prin Legea nr. 8/1996 și nu poate fi sancționat pe calea acțiunii în contrafacere.
Fapta de plagiat nu este reglementată prin dispozițiile actualului art. 141 din Legea nr. 8/1996[19], potrivit căruia ‘‘(1) Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă fapta persoanei care îşi însuşeşte, fără drept, în întregime sau în parte, opera unui alt autor şi o prezintă ca o creaţie intelectuală proprie. (2) Împăcarea înlătură răspunderea penală.’’[20].
Opinăm că acest articol de lege sancționează, pe calea acțiunii în contrafacere, săvârșirea faptei de încălcare a drepturilor patrimoniale exclusive de autor, prevăzute prin dispozițiile art. 12 – art. 23 (spre exemplu, prin efectuarea de acte de reproducere fără drept a operei sau a fargmentelor din opera altui autor, operă protejată prin Legea nr. 8/1996) și a dreptului nepatrimonial de autor de a pretinde recunoașterea calității de autor al operei, reglementat prin art. 10 lit. b) din Legea nr. 8/1996.
În redactarea anterioară, art. 141 din Legea nr. 8/1996 prevedea: ‘‘Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 5 ani sau cu amendă de la 25.000.000 lei la 500.000.000 lei fapta persoanei care îşi însuşeşte, fără drept, calitatea de autor al unei opere sau fapta persoanei care aduce la cunoştinţă publică o operă sub un alt nume decât acela decis de autor.’’
În această redactare, legiuitorul avea în vedere sancționarea exclusiv a dreptului nepatrimonial de autor de a pretinde recunoaşterea calităţii de autor al operei, reglementat prin art. 10 lit. b) din Legea nr. 8/1996 și a dreptului nepatrimonial de autor de a decide sub ce nume va fi adusă opera la cunoştinţă publică, reglementat prin art. 10 lit. c) din Legea nr. 8/1996.
Redactarea anterioară a art. 141 din Legea nr. 8/1996 asigura reglementarea simetrică a dreptului nepatrimonial la recunoașterea calității de autor al creației intelectuale prin dispozițiile Legii nr. 129/1992[21] și ale Legii nr. 64/1991[22].
Astfel, potrivit art. 41 alin. (1) din Legea nr. 129/1992: ‘‘(1) Autorul are dreptul să i se menţioneze numele, prenumele şi calitatea în certificatul de înregistrare eliberat, precum şi în orice acte sau publicaţii privind desenul sau modelul’’. Încălcarea acestui drept este sancționată în temeiul art. 50 din Legea nr. 129/1992, potrivit căruia: ‘‘(1) Însuşirea fără drept, în orice mod, a calităţii de autor al desenului ori modelului constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă. (2) Împăcarea înlătură răspunderea penală.’’.
În temeiul art. 34 alin. (1) din Legea nr. 64/1991 ‘‘inventatorul are dreptul să i se menţioneze numele, prenumele şi calitatea în brevetul eliberat, în carnetul de muncă, precum şi în orice acte sau publicaţii privind invenţia sa.’’, iar conform art. 55 din Legea nr. 64/1991: ‘‘(1) Însuşirea fără drept, în orice mod, a calităţii de inventator constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă. (2) Împăcarea înlătură răspunderea penală.’’
Dacă sunt preluate identic texte sau fragmente de text din una sau din mai multe opere aparținând aceluiași autor sau unor autori diferiți, în modalitatea copy-paste, dar cu menționarea faptului preluării, prin delimitarea clară a textului preluat de textul care constituie o creație intelectuală proprie și cu indicarea operei-sursă, nu poate fi săvârșită fapta de plagiat, dar poate fi săvârșită fapta de încălcare a dreptului de autor, dacă nu sunt respectate dispozițiile art. 33 privind condițiile de utilizare a unei opere adusă anterior la cunoștința publicului, fără consimțământul prealabil al autorului și fără plata unei remunerații.
Dreptul de autor conferă titularului ‘‘dreptul patrimonial exclusiv de a decide dacă, în ce mod şi când va fi utilizată opera sa, inclusiv de a consimţi la utilizarea operei de către alţii’’ (art. 12 din Legea nr. 8/1996).
Analiza dispozițiilor art. 33 din Legea nr. 8/1996[23] relevă condițiile cumulative generale care trebuie îndeplinite, în toate ipotezele reglementate la alin. (1) lit. a) – i) și la alin. (2), pentru ca opere aduse anterior la cunoștința publicului sau fragmente de text din aceste opere protejate prin drept de autor să fie utilizate de terțe persoane fără consimţământul autorului şi fără plata unei remuneraţii:
– utilizările operei să fie conforme bunelor uzanţe;
– utilizările operei să nu contravină exploatării normale a operei şi
– utilizările operei să nu îl prejudicieze pe autor sau pe titularii drepturilor de utilizare.
Numai utilizările strict enumerate în ipotezele reglementate prin art. 33 sunt permise terților.
Pentru scopul prezentului studiu, în raport de normele de bună conduită care guvernează activitatea de cercetare-dezvoltare, interesează prevederile art. 33 alin. (1) lit. b) din Lege, care permit terților ‘‘utilizarea de scurte citate dintr-o operă, în scop de analiză, comentariu sau critică ori cu titlu de exemplificare, în măsura în care folosirea lor justifică întinderea citatului’’, cu condiția îndeplinirii celor trei cerințe cumulative generale, indicate anterior.
Așadar, preluarea unui text sau fragment de text dintr-o operă protejată prin drept de autor, cu menționarea faptului preluării și cu trimitere la opera orginală din care s-a făcut preluarea nu poate constitui o faptă de plagiat, dar poate fi calificată ca faptă de încălcare a dreptului patrimonial exclusiv de autor, dacă:
– citatul nu este ‘‘scurt’’;
– scopul citării nu este acela de ‘‘analiză, comentariu sau critică ori cu titlu de exemplificare’’;
– întinderea citatului nu este justificată prin folosirea acestuia.
Interesează și dispozițiile art. 33 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 8/1996, potrivit cărora: ‘‘În condiţiile prevăzute la alin. (1), sunt permise reproducerea, distribuirea, radiodifuzarea sau comunicarea către public, fără un avantaj direct sau indirect, comercial sau economic: d) de opere, în cazul utilizării exclusiv pentru ilustrare în învăţământ sau pentru cercetare ştiinţifică’’.
Condițiile care trebuie îndeplinite cumulativ sunt:
– utilizarea opere sau a fragmentului de operă este lipsită de un avantaj economic,
– utilizarea este exclusiv în scop de ilustrare în învățământ sau în scop de cercetare științifică.
Art. 33 alin. (4) impune terților ca, în cazul utilizării operei sau a fragmentelor de operă în ipotezele reglementate prin art. 33 alin. (1) lit. b) și prin art. 33 alin. (2) lit. d), ‘‘să se menţioneze sursa şi numele autorului, cu excepţia cazului în care acest lucru se dovedeşte a fi imposibil’’. Aceste dispoziții legale permit terților dreptul de a reproduce opera sau fragmente din operă, în condițiile precizate supra, dar exclud dreptul terților de a plagia[24].
În scopul clarificării condițiilor de exercitare de către terți a dreptului de a utiliza fragmente din opera publicată anterior de un alt autor, reproducem prevederile art. 10 din Convenţia de la Berna pentru protecţia operelor literare şi artistice din 1886[25]: ‘‘(1) Sunt permise citatele extrase dintr-o operă făcută deja cunoscută publicului în mod legal, cu condiţia ca ele să fie conforme bunelor uzanţe şi în măsură justificată de scopul urmărit, inclusiv citatele din articole din jurnale şi culegeri periodice, sub formă de revistă a presei.
(2) Se rezervă legislaţiei ţărilor Uniunii şi acordurilor speciale existente sau care se vor încheia între ele dreptul de a permite folosirea în mod legal, în măsura justificată de scopul urmărit, a operelor literare sau artistice, cu titlu de ilustrare în învăţământ, prin intermediul publicaţiilor, emisiunilor de radiodifuziune sau al înregistrărilor sonore sau vizuale, cu condiţia ca o asemenea folosire să fie conformă bunelor uzanţe.
(3) Citatele şi utilizările avute în vedere în alineatele precedente vor trebui să menţioneze sursa şi numele autorului, dacă acest nume figurează în sursa folosită (s.n.).’’
Raportarea definiției faptei de plagiat la dispozițiile art. 9 din Legea nr. 8/1996, relevă că preluarea unor ‘‘idei, demonstraţii, date, ipoteze, teorii, rezultate ori metode ştiinţifice’’ din opera altui autor, fără a indica faptul preluării și fără a face face trimitere la opera din care s-a făcut preluarea (prin indicarea numelui autorului, a titlului operei, a editurii care a publicat opera, a anului publicării, a paginii de la care s-a făcut preluarea) poate fi calificată juridic numai ca faptă de plagiat, sancționată prin mijloacele procedurale reglementate prin Legea nr. 206/2004, Legea nr. 319/2003, Legea nr. 1/2011 și HG nr. 681/2011.
Preluarea acestor elemente nu poate fi calificată ca faptă de încălcare a dreptului de autor (faptă de contrafacere), deoarece art. 9 lit. a) și f) din Legea nr. 8/1996 prevede în mod expres că ‘‘Nu pot beneficia de protecţia legală a dreptului de autor următoarele:
Preluarea elementelor precum: descoperirile, teoriile ştiinţifice şi metodele matematice nu poate fi calificată nici ca o încălcare a dreptului născut din brevetul de invenție (faptă de contrafacere), deoarece art. 7 alin. (1) din Legea nr. 64/1991 prevede în mod expres: ‘‘Nu sunt considerate invenţii, în sensul art. 6, în special: a) descoperirile, teoriile ştiinţifice şi metodele matematice; […]’’ și exclude de la brevetare astfel de elemente.
Suntem de opinie că excluderea acestor elemente de la protecție prin drept exclusiv de autor și drept exclusiv de brevet de invenție nu intră în conflict cu reglementarea și sancționarea faptei de plagiat prin dispozițiile Legii nr. 206/2004[26].
Legea nr. 206/2004 nu interzice preluarea în sine a ideilor, teoriilor, conceptelor, descoperirilor ştiinţifice, procedeelor, metodelor de funcţionare sau conceptelor matematice ca atare, sau a simplelor fapte şi date din opera altui autor, ci interzice preluarea fără a menționa faptul că acestea au fost preluate din opera altui autor și fără a indica opera anterioară din care s-a făcut preluarea.
Preluarea ideilor care au fost exprimate anterior de un alt autor în cuprinsul operei sale anterior publicate poate fi făcută, spre exemplu, prin traducere, sau prin parafrazarea unui fragment din textul acestei opere, sau prin reformularea unei fraze, sau prin înlocuirea anumitor cuvinte, cu păstrarea ideilor exprimate de un alt autor, dar fără a menționa faptul că acestea au fost preluate din opera altui autor și fără a indica opera anterioară din care s-a făcut preluarea.
Sancționarea plagiatului echivalează în toate cazurile cu sancționarea preluării în opera proprie a rezultatelor gândirii și muncii intelectuale ale altui autor, reflectată și în idei, sau alte elemente excluse de la protecție prin drept de autor, sau drept de brevet de invenție, dar cuprinse într-o operă anterior publicată de către acest autor, preluare care lasă falsa impresie că ideile, datele, preluate sunt rezultatul propriului efort intelectual.
Pentru aceste argumente, suntem de opinie că și preluarea, de către persoane care fac parte din categoria personalului de cercetare-dezvoltare, în opera științifică proprie, a altor elemente excluse de la protecție prin drept de autor, precum: ‘‘texte oficiale de natură politică, legislativă, administrativă, judiciară şi traduceri oficiale ale acestora’’ (art. 9 lit. b) din Legea nr. 8/1996), fără a menționa că s-a făcut o preluare și fără a face trimitere la sursa preluării (care poate fi Monitorul Oficial al României, un site de internet, o culegere de jurisprudență, o revistă de specialitate sau orice altă publicație), poate fi calificată ca faptă de plagiat, deoarece, în lipsa oricărei citări corecte a textului legal sau a unui fragment dintr-o hotărâre judecătorească, sunt prezentate în mod fals ca fiind proprii rezultatele muncii intelectuale și gândirii altuia[27].
Nici în acest caz plagiatul nu poate fi o modalitate a contrafacerii, pentru motivul că cerința ca ideile, datele, demonstrațiile, metodele, ipotezele etc. preluate să fie originale sau ‘‘cu adevărat originale’’ nu este prevăzută de lege și nu este aplicabil acestor elemente excluse de la protecție prin drept exclusiv de autor.
Criteriul originalității este inaplicabil acestor elemente[28], deoarece originalitatea este o condiție legal reglementată pentru ca o operă care include aceste elemente să poată beneficia de protecție prin drept de autor, astfel cum prevede art. 7 din Legea nr. 8/1996: ‘‘Constituie obiect al dreptului de autor operele originale de creaţie intelectuală în domeniul literar, artistic sau ştiinţific, oricare ar fi modalitatea de creaţie, modul sau forma de exprimare şi independent de valoarea şi destinaţia lor, cum sunt: […]’’.
Cu privire la înțelesul noțiunii termenului tehnico-juridic de ‘‘originalitate’’[29], precizăm că, potrivit jurisprudenței Înaltei Curți de Casație și Justiție, prin ‘‘operă originală de creație intelectuală’’ se înțelege opera care este ‘‘o creație a celui care se pretinde autor, iar nu o simplă copie a unei opere anterioare’’[30].
Prin hotărârile Curții de Justiție a Uniunii Europene, pronunțate în interpretarea prevederilor Directivei 91/250/CEE a Consiliului din 14 mai 1991 privind protecția juridică a programelor pentru calculator și ale Directivei 2001/29/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 22 mai 2001 privind armonizarea anumitor aspecte ale dreptului de autor și drepturilor conexe în societatea informațională[31] s-a statuat că prin termenul tehnico-juridic ‘‘operă originală’’ se înțelege opera care este ‘‘o creație intelectuală proprie autorului său’’ (a se vedea hotărârea pronunțată în cauza C-5/08, Infopaq International A/S împotriva Danske Dagblades Forening, par. 37 C‑393/09, Bezpečnostní softwarová asociace – Svaz softwarové ochrany împotriva Ministerstvo kultury, par. 45 și 51).
A condiționa calificarea unei fapte de plagiat de îndeplinirea condiției ca ideile, teoriile, conceptele, descoperirile ştiinţifice, procedeele, metodele de funcţionare, conceptele matematice ca atare, simplele fapte şi date care au fost preluate să fie originale echivalează cu adăugarea la lege a unor cerințe pe care aceasta nu le prevede, ceea ce este interzis interpretului legii.
Este imposibil să se verifice, spre exemplu, dacă o idee este sau nu originală, sau este ‘‘cu adevărat originală’’[32], ceea ce echivalează cu golirea de conținut a dispozițiilor art. 4 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 206/2004 care definesc legal fapta de plagiat, și cu încălcarea principiului potrivit căruia norma legală se interpretează în sensul aplicării și nu eludării și neaplicării ei.
Este posibil ca ideile exprimate în propria operă să coincidă cu ideile cuprinse în alte opere anterior publicate. În acest caz, buna conduită în cercetarea științifică presupune indicarea operelor în care se regăsesc aceleași idei, dacă acestea sunt cunoscute. Pentru a clarifica dacă exprimarea ideilor regăsite în opere anterior publicate de alți autori este sau nu o faptă de plagiat, pot fi relevante inclusiv argumentele și ordinea lor, linia de raționament, exemplele, datele, desenele, graficele, orice tip de informații folosite de autorul care a publicat opera anterioară în care se regăsesc aceleași idei sau elemente excluse de la protecție prin drept de autor.
Autoplagiatul, definit conform art. 4 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 206/2004, raportat la reglementările Legii nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe este un non sens, având în vedere că legea privind drepturile de autor și drepturile conexe recunoaște autorului ‘‘dreptul de a decide dacă, în ce mod şi când va fi utilizată opera sa’’ (art. 12 din Legea nr. 8/1996) și dreptul de a reproduce opera, prin ‘‘realizarea, integrală sau parţială, a uneia ori a mai multor copii ale unei opere, direct sau indirect, temporar ori permanent, prin orice mijloc şi sub orice formă’’ (art. 14 din Legea nr. 8/1996).
Legea nr. 8/1996 nu sancționează autoplagiatul.
Dispozițiile art. 2 din Lege, potrivit cărora ‘‘Recunoaşterea drepturilor prevăzute în prezenta lege nu prejudiciază şi nu exclude protecţia acordată prin alte dispoziţii legale’’ permit însă reglementarea și sancționarea faptei de autoplagiat prin alte acte normative, pentru rațiuni care exced sferei de reglementare a Legii nr. 8/1996.
Este esențial că Legea nr. 8/1996 nu are ca obiect de reglementare buna conduită în activitatea de cercetare-dezvoltare, etica și deontologia specifică activității de cercetare-dezvoltare.
Spre deosebire de Legea nr. 8/1996, Legea nr. 319/2003 privind Statutul personalului de cercetare-dezvoltare, la care fac trimitere dispozițiile art. 1 alin. (2) și (4) din Legea nr. 206/2004, prevede că ‘‘Activitatea personalului de cercetare-dezvoltare este de interes naţional şi cuprinde: a) dezvoltarea cunoştinţelor ştiinţifice; […]’’ (art. 4) și că ‘‘Personalul de cercetare-dezvoltare: a) asimilează, utilizează şi generează noi cunoştinţe […] și b) respectă misiunea cercetării, etica şi deontologia profesională’’ (art. 5).
Or, misiunea desfășurării activității de cercetare-dezvoltare în interes național constă în dezvoltarea cunoștințelor științifice și generarea de noi cunoștințe. Acest scop nu poate fi atins prin săvărșirea faptei de autoplagiat.
Iată de ce legea sancționează fapta personalului de cercetare-dezvoltare de a prezenta ca noi informații, date, idei, care sunt în realitate preluate din opere anterior publicate de același autor, fără a preciza faptul preluării și fără a face trimitere la opera din care s-a făcut preluarea[33].
Având în vedere că obiectul de reglementare al Legii nr. 8/1996 este protecția dreptului de autor și a drepturilor conexe, pe când rațiunea pentru care au fost adoptate Legile nr. 319/2003, Legea nr. 206/2004, HG nr. 681/2011 și Legea nr. 1/2011 este acela de a asigura desfășurarea activităților de cercetare-dezvoltare, de către categoriile de personal de cercetare-dezvoltare enumerate de lege, în scopul dezvoltării cunoștințelor științifice și generării de noi cunoștințe, cu respectarea normelor de bună conduită, incompatibile cu faptele de plagiat și autoplagiat[34], suntem de opinie că Legea nr. 206/2004 și Legea nr. 8/1996 nu sunt în conflict[35].
Nu aderăm la opinia potrivit căreia, în cuprinsul Legii nr. 8/1996, în cadrul căreia legiuitorul nu utilizează termenul ‘‘plagiat’’, în locul noțiunii tehnico-juridice de contrafacere să poată fi folosită noțiunea de plagiat[36].
Plagiatul nu este reglementat în cadrul Legii nr. 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe și nici nu ar trebui să fie inclus în sfera de reglementare a acestei legi.
Un prim argument este acela că autoplagiatul ar fi exclus de la aplicarea oricărei sancțiuni.
În al doilea rând, reglementarea plagiatului în cadrul Legii nr. 8/1996 ar lăsa nesancționată fapta constând în preluarea, de către personalul de cercetare-dezvoltare, a unor texte sau fragmente de texte din opere anterior publicate, cu privire la care termenul legal de protecție a fost depășit și care au intrat în domeniul public, fără a indica faptul că s-a făcut o preluare și fără a face trimitere la opera din care s-a preluat acel text[37].
Consecința ar fi aceea că un cadru didactic universitare sau un student doctorand ar avea dreptul să își atribuie, spre exemplu, roadele gândirii juridice a lui Constantin Hamangiu, sau a lui Charles Aubry sau a lui Frédéric-Charles Rau, sau a oricărei personalități dintr-un anumit domeniu științific, căreia i se datorează progresul în stadiul cunoașterii, fără să îi recunoască niciun merit.
Or, cultivarea lipsei de recunoaștere și de respect pentru efortul intelectual și rezultatele muncii altor autori, ale căror opere au intrat în domeniul public, nu este și nu poate fi un ideal al unei societăți sau instituții cu pretenții academice, la fel cum nu poate fi acceptabilă cultivarea minciunii cu privire la potențialul intelectual și munca reală a celui care plagiază, prin procedeul grosolan de tip copy-paste, pentru ca să beneficieze de un statut ce nu corespunde propriilor cunoștințe, capacități și abilități intelectuale.
Al treilea argument este că, dacă plagiatul ar fi reglementat în cadrul Legii nr. 8/1996 ca faptă ce constă în încălcarea unui drept de autor, singura persoană care ar avea interesul să acționeze pentru apărarea drepturilor sale, pe calea acțiunii în contrafacere, ar fi autorul operei din care au fost preluate fragmente de text, idei, date etc.
În situațiile în care ar exista o conivență între persoana care a săvârșit plagiatul și autorul operei din care s-au preluat chiar texte și fragmente de text, fără a se recunoaște faptul preluării și fără a se face trimitere la opera din care acestea au fost preluate, este evident că fapta de plagiat nu ar fi sancționată.
O astfel de soluție normativă echivalează cu abdicarea de la misiunea învățământului și cercetării și este contrară interesului național.
Pentru aceleași argumente, raportat la soluția stingerii acțiunii penale în contrafacere ca efect al împăcării părților, dar și pentru că în terminologia Legii nr. 8/1996 nu este folosită noțiunea tehnico-juridică de ‘‘plagiat’’, considerăm că fapta de plagiat nu este reglementată prin dispozițiile actualului art. 141 din Legea nr. 8/1996[38], astfel cum am argumentat pe larg supra.
Al patrulea argument este acela că plagiatul poate fi săvârșit prin preluarea unor elemente (texte, fragmente de text, idei, date etc.) din opere care sunt la rândul lor realizate prin săvârșirea faptei de plagiat sau de autoplagiat.
În primul rând, o operă care este un plagiat, deoarece este rezultatul preluării unor fragmente de text (tradus sau nu dintr-o limbă străină) din opere care aparțin mai multor autori, fără a menționa faptul preluării și fără a face trimitere la operele din care s-a făcut preluarea, îndeplinește cerința originalității necesară pentru ca aceasta să fie protejată printr-un drept de autor, în condițiile în care originalitatea acestei opere (care este rezulatul unui plagiat) constă tocmai în selectarea, traducerea, combinarea și îmbinarea într-un tot a fragmentelor de text preluate din opere anterior publicate de mai mulți autori.
Realizarea unei lucrări prin săvârșirea faptei de plagiat nu exclude originalitatea lucrării finale obținute și protejarea acesteia printr-un drept de autor propriu.
În al doilea rând, problema sancționării faptei de plagiat, evidente în cazul preluării unor fragmente de text sau a unor texte prin procedeul de tip copy-paste, ar fi deplasată incorect de la aplicarea efectivă a sancțiunii prevăzute de lege, la problema dacă opera din care s-au preluat texte este sau nu o operă originală[39], cu rezultatul eludării aplicării sancțiunii pentru propria faptă de plagiat.
Al cincilea argument este acela că, dacă plagiatul ar fi considerată o faptă de încălcare a drepturilor născute în legătură cu o operă protejată prin drept de autor ar fi exclusă de la aplicarea oricărei sancțiuni fapta constând în preluarea unor elemente excluse de la protecție prin drept de autor, precum: idei, demonstraţii, date, ipoteze, teorii, rezultate ori metode ştiinţifice extrase din opere ale altor autori, sau orice tip de informații, inclusiv grafice, tabele, fără a menţiona acest lucru şi fără a face trimitere la sursele originale.
O astfel de reglementare, care ar exclude de la calificarea ca plagiat a faptei constând în prealuarea ideilor din operele anterior publicate, fără a preciza că s-a făcut o preluare și fără a indica opera din care s-a preluat, ar fi vădit contrară standardelor și normelor de etică în activitatea de cercetare științifică și scriere academică adoptate de universități de tradiție din Europa.
Astfel, dacă avem în vedere standardele academice adoptate de Universitatea din Bologna, cea mai veche universitate din lume, fondată în anul 1088, observăm că Ghidul de bună practică academică sancționează ca plagiat fapta de a prezenta ideile altor autori ca fiind propriile idei și că este sancționată ca faptă de încălcare a drepturilor de proprietate intelectuală sau furt intelectual (‘‘intellectual property theft’’) fapta de a prezenta opera altui autor ca fiind operă proprie[40].
Ghidul studentului adoptat de Universitatea Oxford[41], fondată în anul 1096, prevede că plagiatul constă în reprezentarea falsă, ca fiind proprii, a ideilor sau a operei altcuiva, prin incorporarea acestora în propria operă, fără a face mențiune despre acest fapt[42].
Ghidul de bună practică academică adoptat de Universitatea din Amsterdam[43], care definește fapta de plagiat ca fiind[44].
La fel, în Ghidul[45] Universității Tehnice din München, plagiatul este considerat ca fiind ‘‘folosirea cuvintelor sau ideilor altei persoane fără a recunoaște meritul acesteia’’.
Tot astfel, în Ghidul pus la dispoziție de Universitatea Ludwig-Maximilians din München[46], plagiatul este înțeles ca fiind prelarea ideilor și a cuvintelor altor autori[47].
Subliniem că, în toate aceste exemple de ghiduri de bune practici adoptate de universități europene, preluarea ideilor altor autori fără a recunoaște acest fapt și fără a face trimitere la operele din care s-a făcut preluarea este sancționată ca plagiat fără condiția ca ideile preluate să fie originale sau ‘‘cu adevărat originale’’[48] și fără condiția ca sursa originală din care s-a făcut preluarea să fie protejată prin drept de autor.
Reglementarea plagiatului în cadrul Legii nr. 8/1996, sub noțiunea de contrafacere, ar fi contrară și prevederilor art. 6 alin. (1) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative[49], potrivit cărora soluțiile unui act normativ ‘‘[…] trebuie să fie temeinic fundamentate, luându-se în considerare interesul social, politica legislativă a statului român şi cerinţele corelării cu ansamblul reglementărilor interne şi ale armonizării legislaţiei naţionale cu legislaţia comunitară şi cu tratatele internaţionale la care România este parte, precum şi cu jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului’’.
Scurte concluzii
Reglementarea și sancționarea plagiatului și autoplagiatului ca ‘‘abateri de la normele de bună conduită în cercetarea ştiinţifică, dezvoltarea tehnologică şi inovare’’ [dispozițiile art. 21 alin. (2) și ale art. 14 alin. (12) și (2) din Legea nr. 206/2004], sau ca ‘‘abateri grave de la buna conduită în cercetarea ştiinţifică şi activitatea universitară’’ [prevederile art. 310 din Legea nr. 1/2011 privind educația națională[50]] sau ca ‘‘[…] fraude academice, încălcări ale eticii universitare sau abateri de la buna conduită în cercetarea ştiinţifică […]’’ [art. 20 alin. (3) din HG nr. 681/2011], distinct de reglementarea regimului juridic aplicabil dreptului de autor și altor drepturi de proprietate intelectuală corespunde standardelor de bună conduită în activitatea academică deja adoptate și însușite la nivelul universităților europene.
Considerăm că este în interesul societății româneși ca, în cadrul sistemului de învățământ și institutelor de cercetare, să fie cultivate onestitatea și demnitatea muncii intelectuale proprii, în condițiile recunoașterii și respectului roadelor gândirii și a muncii intelectuale depuse de alți autori, având în vedere finalitatea procesului de învățământ și de cercetare[51].
De asemenea, este dezirabil ca, în temeiul principiului autonomiei universitare, exercitat ‘‘numai cu condiţia asumării răspunderii publice’’, universitățile, institutele de cercetare și alte institute academice să adopte Ghiduri de bună practică academică care să clarifice, cu respectarea deplină a Legii nr. 206/2004, care definește plagiatul și autoplagiatul, ce sunt plagiatul și autoplagiatul, care sunt cele mai folosite metode de plagiere, cum poate fi evitat plagiatul, care sunt regulile de scriere academică, care sunt regulile de citare a unei opere protejate sau nu printr-un drept de autor, dar din care se preiau texte, sau idei, date sau simple informații și care sunt sancțiunile aplicabile pentru săvârșirea plagiatului și autoplagiatului.Utilizarea efectivă de programe de calculator pentru detectarea plagiatului și autoplagiatului este de dorit.
Suspiciunile de plagiat grosolan, în modalitatea copy-paste, deja semnalate public[52], nu ar trebui să fie lăsate fără un răspuns dat cu respectarea legii.
Numai astfel poate fi evitat, pentru viitor, riscul subminării standardelor academice adoptate și practicate de universități românești[53] și a diplomelor emise de acestea.
-------
[1] Actele normative avute în vedere sunt cele în vigoare la data de 14 septembrie 2016 și sunt reproduse aici.
[2] Publicat în Jurnalul Oficial C 326 , 26/10/2012 p. 0001 – 0390, disponibil aici.
[3] Republicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 613 din 19/08/2014. Precizăm că toate articolele de lege sunt reproduse de pe site-ul legenet.indaco.ro.
[4] Republicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 242 din 04/04/2014.
[5] Republicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 337 din 08/05/2014.
[6] O parte din opiniile exprimate în cadrul prezentului studiu reiau și explicitează susținerile din cadrul dezbaterii juridice Copy-Paste. Despre plagiat, din data de 13 iunie 2016, accesibilă aici.
[7] Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 505 din 04/06/2004, intrată în vigare la data de 3 august 2004, în ultima formă modificată prin Ordonanţa nr. 2/2016 publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 51 din 25/01/2016.
[8] Accesibil aici.
[9] Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 530 din 23/07/2003, în forma pusă în aplicare prin Ordinul nr. 4399/2005, publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 614 din 15/07/2005.
[10] Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 551 din 03/08/2011.
[11] Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 182 din 10/03/2016.
[12] Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 18 din 10/01/2011, intrată în vigoare la data de 9 februarie 2011, în ultima formă modificată prin O.U.G. nr. 4/2016 publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 182 din 10/03/2016.
[13] Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 60 din 26/03/1996.
[14] ÎCCJ, secția civilă și de proprietate intelectuală, decizia nr. 6428 din 30 iunie 2006, publicată în O. Spineanu-Matei, Proprietate intelectuală (2). Practică judiciară 2006-2007, Editura Hamangiu, București, 2007, p. 250.
[15] Art. 14 din Legea nr. 8/1996 prevede: ‘‘Prin reproducere, în sensul prezentei legi, se înţelege realizarea, integrală sau parţială, a uneia ori a mai multor copii ale unei opere, direct sau indirect, temporar ori permanent, prin orice mijloc şi sub orice formă, inclusiv realizarea oricărei înregistrări sonore sau audiovizuale a unei opere, precum şi stocarea permanentă ori temporară a acesteia cu mijloace electronice’’.
[16] În sens contrar, a se vedea Viorel Roș, Andreea Livădariu, Condiția originalității în operele științifice, Revista română de dreptul proprietății intelectuale nr. 2/2014, p. 23.
[17] A se vedea ÎCCJ, secția I civilă și de proprietate intelectuală, decizia civilă nr. 1978 din 25 martie 2008, apud Gheorghe Gheorghiu, Irina Lisnic, Unele considerații privind contrafacerea și plagiatul, în Revista română de dreptul proprietății intelectuale nr. 3/2012, p. 121. Prin decizie, instanța a statuat că ‘‘[…] în speța de față, aplicabilitatea Legii nr. 206/2004 este exclusă pentru simplul motiv că cercetarea caracterului ilicit al faptei pârâtei se analizează în raport cu legea în vigoare la data săvârșirii faptei. Or, la nivelul anului 2002, Legea nr. 206/2004 nu era în vigoare, astfel încât este exclusă aplicarea acesteia pentru interpretarea noțiunii de plagiat. Pentru aceste considerente, Curtea a apreciat eventuala reproducere și caracterul licit sau ilicit al acesteia exclusiv prin prisma Legii 8/1996 în vigoare la nivelul anului 2002, excluzând astfel de la protecție ideile expuse în opera reclamantului.’’
[18] Pentru o opinie contrară, a se vedea Andreea Livădariu, Plagiatul – scurte considerații din perspectivă juridică, în Revista română de dreptul proprietății intelectuale nr. 1/2015, p. 25. Menționăm și că, prin decizia ÎCCJ, Secția civilă și de proprietate intelectuală, decizia nr. 8 din 11 ianuarie 2011, accesibilă aici, instanța a statuat, în aplicarea dispozițiilor Legii nr. 8/1996 și nu a dispozițiilor Legii nr. 206/2004, că ‘‘[…] Tratatul complet de medicină legală veterinară, care cumulează informații juridice și din diverse specializări ale medicinei veterinare cu aplicații în medicina legală veterinară nu este o lucrare predominant originală, astfel încât nu poate constitui sursa unui plagiat’’. Or, plagiatul nu este deloc reglementat prin Legea nr. 8/1996, noțiunea nefiind utilizată de legiuitor, iar sancționarea faptei de a nu menționa în propria operă că s-au preluat idei sau fragmenete de text dintr-o operă publicată de un alt autor și de a nu face trimitere la opera din care s-a făcut preluare (faptă de plagiat) nu este condiționată de îndeplinirea cerinței ca opera din care s-a făcut preluarea să fie originală.
[19] Pentru opinia contrară, a se vedea Eugen Vasiliu, Miracolul unei definiții invizibile: plagiatul, accesibil aici și Andreea Livădariu, Plagiatul – scurte considerații din perspectivă juridică, în Revista română de dreptul proprietății intelectuale nr. 1/2015, p. 25.
[20] Articol de lege modificat prin punctul 8 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 757 din 12/11/2012, începând cu 1 februarie 2014.
[21] Republicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 242 din 04/04/2014.
[22] Republicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 613 din 19/08/2014.
[23] Potrivit art. 33 din Legea nr. 8/1996: ‘‘(1) Sunt permise, fără consimţământul autorului şi fără plata vreunei remuneraţii, următoarele utilizări ale unei opere aduse anterior la cunoştinţă publică, cu condiţia ca acestea să fie conforme bunelor uzanţe, să nu contravină exploatării normale a operei şi să nu îl prejudicieze pe autor sau pe titularii drepturilor de utilizare:
a) reproducerea unei opere în cadrul procedurilor judiciare, parlamentare sau administrative ori pentru scopuri de siguranţă publică;
b) utilizarea de scurte citate dintr-o operă, în scop de analiză, comentariu sau critică ori cu titlu de exemplificare, în măsura în care folosirea lor justifică întinderea citatului;
c) utilizarea de articole izolate sau de scurte extrase din opere în publicaţii, în emisiuni de radio sau de televiziune ori în înregistrări sonore sau audiovizuale, destinate exclusiv învăţământului, precum şi reproducerea pentru învăţământ, în cadrul instituţiilor de învăţământ sau de ocrotire socială, de articole izolate sau de scurte extrase din opere, în măsura justificată de scopul urmărit;
d) reproducerea pentru informare şi cercetare de scurte extrase din opere, în cadrul bibliotecilor, muzeelor, filmotecilor, fonotecilor, arhivelor instituţiilor publice culturale sau ştiinţifice, care funcţionează fără scop lucrativ; reproducerea integrală a exemplarului unei opere este permisă, pentru înlocuirea acestuia, în cazul distrugerii, al deteriorării grave sau al pierderii exemplarului unic din colecţia permanentă a bibliotecii sau a arhivei respective;
e) reproducerile specifice realizate de bibliotecile accesibile publicului, de instituţiile de învăţământ sau de muzee ori de către arhive, care nu sunt realizate în scopul obţinerii unui avantaj comercial sau economic, direct ori indirect;
f) reproducerea, cu excluderea oricăror mijloace care vin în contact direct cu opera, distribuirea sau comunicarea către public a imaginii unei opere de arhitectură, artă plastică, fotografică sau artă aplicată, amplasată permanent în locuri publice, în afara cazurilor în care imaginea operei este subiectul principal al unei astfel de reproduceri, distribuiri sau comunicări şi dacă este utilizată în scopuri comerciale;
g) reprezentarea şi executarea unei opere în cadrul activităţilor instituţiilor de învăţământ, exclusiv în scopuri specifice şi cu condiţia ca atât reprezentarea sau executarea, cât şi accesul publicului să fie fără plată;
h) utilizarea operelor în timpul celebrărilor religioase sau al ceremoniilor oficiale organizate de o autoritate publică;
i) utilizarea, în scopuri publicitare, a imaginilor operelor prezentate în cadrul expoziţiilor cu acces public sau cu vânzare, al târgurilor, licitaţiilor publice de opere de artă, ca mijloc de promovare a evenimentului, excluzând orice utilizare comercială.
(2) În condiţiile prevăzute la alin. (1), sunt permise reproducerea, distribuirea, radiodifuzarea sau comunicarea către public, fără un avantaj direct sau indirect, comercial sau economic:
a) de scurte extrase din articole de presă şi reportaje radiofonice sau televizate, în scopul informării asupra problemelor de actualitate, cu excepţia celor pentru care o astfel de utilizare este, în mod expres, rezervată;
b) de scurte fragmente ale conferinţelor, alocuţiunilor, pledoariilor şi ale altor opere de acelaşi fel, care au fost exprimate oral în public, cu condiţia ca aceste utilizări să aibă ca unic scop informarea privind actualitatea;
c) de scurte fragmente ale operelor, în cadrul informaţiilor privind evenimentele de actualitate, dar numai în măsura justificată de scopul informării;
d) de opere, în cazul utilizării exclusiv pentru ilustrare în învăţământ sau pentru cercetare ştiinţifică;
e) de opere, în beneficiul persoanelor cu handicap, care sunt direct legate de acel handicap şi în limita cerută de handicapul respectiv.
(3) Sunt exceptate de la dreptul de reproducere, în condiţiile prevăzute la alin. (1), actele provizorii de reproducere care sunt tranzitorii sau accesorii şi constituie o parte integrantă şi esenţială a unui proces tehnic şi al căror scop unic este să permită transmiterea, în cadrul unei reţele între terţi, de către un intermediar, sau utilizarea licită a unei opere ori a altui obiect protejat şi care nu au o semnificaţie economică de sine stătătoare.
(4) În toate cazurile prevăzute la alin. (1) lit. b), c), e), f), i) şi la alin. (2) trebuie să se menţioneze sursa şi numele autorului, cu excepţia cazului în care acest lucru se dovedeşte a fi imposibil; în cazul operelor de artă plastică, fotografică sau de arhitectură trebuie să se menţioneze şi locul unde se găseşte originalul.’’
[24] Referitor la dreptul (și obligația) de a cita, care nu se confundă cu plagiatul și care nu conferă nici dreptul de a plagia, a se vedea Viorel Roș, Dreptul de citare, în Revista română de dreptul proprietății intelectuale nr. 3/2009, în special pp. 19–22.
[25] Republicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 156 din 17/04/1998, în ultima formă modificată la 28 septembrie 1979.
[26] Pentru opinia contrară, a se vedea Viorel Roș, Dragoș Bogdan, Octavia Spineanu-Matei, Dreptul de autor și drepturile conexe. Tratat, Ed. All Beck, București, 2005, p. 521, opinie preluată în literatura de specialitate de Mirela Romițan, Unele considerații cu privire la noțiunea de plagiat, în Revista română de dreptul proprietății intelectuale nr. 2/2008, p. 117.
[27] Pentru opinia că ‘‘textele de natură legislativă, administrativă, judiciară nu pot suporta acuzația de plagiat’’, a se vedea Andreea Livădariu, Plagiatul – scurte considerații din perspectivă juridică, în Revista română de dreptul proprietății intelectuale nr. 1/2015, pp. 25 și 34.
[28] În același sens, a se vedea ÎCCJ, secția civilă și de proprietate intelectuală, decizia nr. 6428 din 30 iunie 2006, cit. supra, p. 250.
[29] Pe larg, despre noțiunea de originalitate a operei ca criteriu pentru dobândirea protecției prin drept de autor, a se vedea Gheorghe Gheorghiu, Criteriul originalității operelor protejate prin drept de autor, în Revista română de dreptul proprietății intelectuale nr. 2/2016, pp. 7-19.
[30] ÎCCJ, secția civilă și de proprietate intelectuală, decizia nr. 6428 din 30 iunie 2006, cit. supra, pp. 245–250.
[31] În acest context, reamintim că, potrivit considerentelor (9) și (10) ale Directivei 2001/29: „Orice armonizare a dreptului de autor și a drepturilor conexe trebuie să aibă la bază un nivel ridicat de protecție, deoarece aceste drepturi sunt esențiale pentru creația intelectuală. Protecția lor contribuie la menținerea și dezvoltarea creativității în interesul autorilor, artiștilor interpreți sau executanți, producătorilor, consumatorilor, culturii, industriei și publicului larg. În consecință, proprietatea intelectuală a fost recunoscută ca parte integrantă a proprietății’’ (s.n.).
[32] Astfel cum prevede Codul de etică și deontologie profesională a Universității de Vest din Timișoara, anexă la Carta UVT, prin dispozițiile art. 20 lit. a): ‘‘Constituie încălcări ale principiului integrităţii în cercetarea ştiinţifică şi creaţia universitară: a) plagierea rezultatelor sau publicaţiilor altor autori, precum şi însuşirea de către un autor a rezultatelor muncii altui autor, indiferent dacă este vorba de reproducerea exactă a unui text sau de reformularea unei idei cu adevărat originale (s.n.), fără ca acest din urmă autor să fie menţionat ca sursă a textului sau ideii respective; […]’’. Apreciem că aceste prevederi sunt contrare dispozițiilor legale în vigoare, respectiv definiției plagiatului conform art. 4 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 206/2004. Potrivit dispozițiilor art. 128 alin. (4) din Legea nr. 1/2011: ‘‘Carta universitară nu poate conţine prevederi contrare legislaţiei în vigoare’’.
[33] A se vedea și Edmond Gabriel Olteanu, Considerații cu privire la conceptul de autoplagiat, în Revista română de dreptul proprietății intelectuale nr. 4/2009, pp. 48-51.
[34] În același sens, Viorel Roș, Andreea Livădariu, Condiția originalității în operele științifice, în Revista română de dreptul proprietății intelectuale nr. 2/2014, pp. 23-24.
[35] În același sens, Viorel Roș, Andreea Livădariu, op. cit. supra, p. 25. Pentru o opinie contrară, a se vedea Ligia Cătună, Opere și idei. Plagiat. Excepția excepției, în Revista română de dreptul proprietății intelectuale nr. 1/2009, p. 53 și 57 și Gheorghe Gheorghiu, Irina Lisnic, Unele considerații privind contrafacerea și plagiatul, în Revista română de dreptul proprietății intelectuale nr. 3/2012, p. 121.
[36] Pentru opinia contrară, a se vedea Viorel Roș, Dragoș Bogdan, Octavia Spineanu-Matei, Dreptul de autor și drepturile conexe. Tratat, Ed. All Beck, București, 2005, p. 520, opinie preluată în literatura de specialitate de Mirela Romițan, Unele considerații cu privire la noțiunea de plagiat, în Revista română de dreptul proprietății intelectuale nr. 2/2008, p. 117 și de Gheorghe Gheorghiu, Irina Lisnic, Unele considerații privind contrafacerea și plagiatul, în Revista română de dreptul proprietății intelectuale nr. 3/2012, p. 119.
[37] Nu achiesăm la opinia că ‘‘fără drept de autor nu există plagiat’’, Andreea Livădariu, Plagiatul – scurte considerații din perspectivă juridică, în Revista română de dreptul proprietății intelectuale nr. 1/2015, p. 38.
[38] Pentru opinia contrară, a se vedea Eugen Vasiliu, Miracolul unei definiții invizibile: plagiatul, accesibil aici și Andreea Livădariu, Plagiatul – scurte considerații din perspectivă juridică, în Revista română de dreptul proprietății intelectuale nr. 1/2015, p. 25.
[39] A se vedea Andreea Livădariu, Plagiatul – scurte considerații din perspectivă juridică, în Revista română de dreptul proprietății intelectuale nr. 1/2015, p. 38.
[40] Disponibil aici.
[41] Accesibil aici.
[42] ‘‘Plagiarism is presenting someone else’s work or ideas as your own, with or without their consent, by incorporating it into your work without full acknowledgement.’’
[43] Accesibil aici.
[44] ‘‘3. Plagiarism is taken to include in any event:
1. making use of or reproducing another person’s texts, data or ideas without complete and correct acknowledgement of the sources;
2. presenting the structure or central body of ideas taken from third-party sources as one’s own work or ideas, even if a reference to other authors is included;
3. failing to clearly indicate in the text – for instance by means of quotation marks or a particular layout – that literal or near-literal quotations have been included in the work, even if a correct reference to the sources has been included;
4. paraphrasing the contents of another person’s texts without sufficient reference to the sources;
5. reproducing another person’s audio, visual or test materials, or software or program codes without reference to the sources, and in doing so passing these off as one’s own work;
6. submitting a text that has previously been submitted, or is similar to a text that has previously been submitted, in the context of assignments for other courses;
7. reproducing the work of fellow students and passing it off as one’s own;
8. submitting papers obtained from a commercial agency or written (whether or not for payment) by another person.’’
[45] Disponibil aici.
[46] Disponibil aici.
[47] ‘‘Folgende Fälle stellen Plagiate dar:
– Einreichen einer Arbeit, mit deren Erstellung eine andere Person beauftragt wurde;
– Einreichen einer fremden Arbeit unter eigenem Namen;
– wörtliche Übernahme von Textpassagen aus Werken Anderer, ohne diese graphisch als Zitat zu markieren und/oder ohne die Quelle an der entsprechen- den Stelle im Text kenntlich zu machen;
– Übernehmen von Ideen, Aussagen oder Argumentationen, ohne die Quelle ein-deutig kenntlich zu machen;
– Übersetzen von Texten oder Textpassagen, ohne die Quelle kenntlich zu machen.’’
[48] A se vedea n.s. 28.
[49] Republicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 260 din 21/04/2010.
[50] Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 18 din 10/01/2011, intrată în vigoare la data de 9 februarie 2011, în ultima formă modificată prin O.U.G. nr. 4/2016 publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 182 din 10/03/2016.
[51] La întrebarea de ce să eviți plagiatul?, Ghidul de bune practici academice ale Universității din Oxford răspunde: ‘‘There are many reasons to avoid plagiarism. You have come to university to learn to know and speak your own mind, not merely to reproduce the opinions of others – at least not without attribution. At first it may seem very difficult to develop your own views, and you will probably find yourself paraphrasing the writings of others as you attempt to understand and assimilate their arguments. However it is important that you learn to develop your own voice. You are not necessarily expected to become an original thinker, but you are expected to be an independent one – by learning to assess critically the work of others, weigh up differing arguments and draw your own conclusions (s.n.). Students who plagiarise undermine the ethos of academic scholarship while avoiding an essential part of the learning process.
You should avoid plagiarism because you aspire to produce work of the highest quality. Once you have grasped the principles of source use and citation, you should find it relatively straightforward to steer clear of plagiarism. Moreover, you will reap the additional benefits of improvements to both the lucidity and quality of your writing. It is important to appreciate that mastery of the techniques of academic writing is not merely a practical skill, but one that lends both credibility and authority to your work, and demonstrates your commitment to the principle of intellectual honesty in scholarship.’’
[52] A se vedea, cu tilu de exemplu, Indexul suspiciunilor de opere plagiate în România, aici, dar și alte cazuri semnalate public.
[53] Sunt deja bine cunoscute celor interesați de situația învățământului românesc: cărțile publicate de regretatul academician și profesor universitar dr. Solomon Marcus, la Editura Spandugino, în special ‘‘Zece nevoi umane’’, ‘‘Nevoia de oameni’’ și volumele ‘‘Răni deschise’’, cursurile și repetatele intervenții publice ale prof. dr. Florian Colceag, cartea scrisă de lect. univ. dr. Mihai Maci, ‚‚Anatomia unei imposturi. O școală incapabilă să învețe’’, Editura Trei, București, 2016.
[1] Studiul a fost prezentat în cadrul conferinței internaționale ''Trends and transformations in IP Infringement and enforcement'', 28-29 octombrie 2016, Universitatea de Vest, Timișoara.
În profesia de avocat poți să ai libertate de conștiință deplină și să ai un crez profesional propriu
Interviu Alina MATEI, juridice.ro, 18 iulie 2016
Alina Matei: Mulțumesc, stimată doamnă avocat Sonia Florea, pentru că ați acceptat să acordați un interviu pentru cititorii JURIDICE.ro. Dacă vă uitați cu interes în urmă, alegând să studiați Dreptul ați ales bine? Și a doua oară, dacă ar mai fi, tot așa ați decide?
Sonia Florea: Am ales să urmez cursurile Facultății de Drept datorită structurii personalității mele. Am înnăscute simțul dreptății, respectul pentru fiecare persoană în parte, bunul simț și, nu în ultimul rând, buna credință.
Ambii părinți sunt avocați și au profesat numai ca avocați după ce au absolvit Facultatea de Drept a Universității din București. M-am format așadar într-o familie în care discuțiile pe probleme de drept ridicate în diferite spețe erau la ordinea zilei.
Limbajul juridic mi-a fost familiar înainte de anul I de facultate, astfel că, spre deosebire de alți colegi, nu m-am confruntat cu problema înțelegerii și asimilării noțiunilor tehnico-juridice. În plus, am știut să aleg esențialul dintr-un curs predat, ceea ce mi-a folosit pentru asimilarea mai ușoară a materiei studiate.
Aș face aceeași alegere dacă s-ar pune problema, inclusiv cu privire la opțiunea de a studia concomitent în cadrul Facultății de Drept a Universității din București și în cadrul Colegiului Juridic Franco-Român de Studii Europene.
Alina Matei: Și avocatura a fost firească? Cu ce gânduri în suflet ați început ca avocat? Să vă specializați, să fiți mai bună decât părinții dumneavoastră, să scrieți cărți? Sau fiecare a venit pe parcurs, s-a așezat la locul și, mai ales, timpul potrivit, conștientă fiind că anumite procese durează?
Sonia Florea: Da, opțiunea de a profesa ca avocat a fost și este una firească. Numai profesia de avocat îți dă deplina libertate de a alege o anumită specializare într-o ramură de drept, dosarul de care te poți ocupa, clientul, timpul și locul desfășurării activității profesionale, libertatea de a opta pentru exercitarea profesiei în litigii sau în avocatura de consultanță juridică în afaceri.
În profesia de avocat poți să ai libertate de conștiință deplină și să ai un crez profesional propriu, bazat pe respectul față de lege și responsabilitatea față de omul care îți solicită asistență juridică.
Ca avocat, am avut marea șansă de a lucra de la bun început în dosare extrem de dificile, care ridicau probleme de drept substanțial și procesual complexe și variate.
Dosarele la care am lucrat au mize mari, inclusiv din perspectiva dificultății interpretării legii și a impactului soluției juridice asupra jurisprudenței în domeniu.
Problemele de drept cu care m-am confruntat mi-au demonstrat că interdisciplinaritatea, impusă de realitatea vieții, este cheia înțelegerii și rezolvării conflictelor între drepturi și interese.
La solicitarea altor profesioniști ai dreptului, în principal avocați, consilieri juridici, profesori universitari, am elaborat și am susținut studii în cadrul unor conferințe juridice naționale și internaționale pe teme de drept procesual civil și de drept al proprietății intelectuale. Particip în calitate de speaker la Simpozionul organizat anual de Agenția de proprietate industrială Rominvent, ‘‘Contrafacerea și pirateria în domeniul proprietăţii intelectuale’’.
Am prezentat lucrări în limba engleză în cadrul conferințelor internaționale organizate la București, pe teme de drept procesual civil și dreptul proprietății intelectuale (în cadrul Congresului organizat de Asociația Internațională a Tinerilor Avocați, Uniunea Internațională a Avocaților, Baroul German și Baroul București și în cadrul Forumului legal balcanic), precum și în materia dreptului concurenței (în cadrul Congresului Uniunii Internaționale a Avocaților).
O parte din aceste studii au fost publicate în reviste de specialitate. Îmi amintesc cu plăcere de primul articol publicat pe JURIDICE.ro, intitulat ‘‘Parallel/Grey imports v. Exhaustion’’, în zilele de început al proiectului JURIDICE.ro, care a tot crescut de atunci, fapt pentru care îl felicit pe domnul avocat, profesor Andrei Săvescu și pe toți cei cu care colaborează.
În timp, pe parcursul a mai bine de 5 ani de zile, am adunat mai multe astfel de studii, astfel că am decis să fac pasul următor și să le reunesc pe toate într-o lucrare unitară și coerentă.
În consecință, am urmat studiile doctorale la Facultatea de Drept a Universității din București, la materia drept procesual civil, îndrumătorul științific fiind iubitul și regretatul Profesor dr. Viorel-Mihai Ciobanu, care mi-a lăsat deplină libertate de cercetare inter- și pluridisciplinară în două materii de drept: dreptul procesual civil și dreptul proprietății intelectuale.
Cercetarea s-a finalizat prin teza susținută în fața unei Comisii de doctorat în cadrul căreia au fost referenți prof. univ. dr. Lucian Mihai (Universitatea București), prof. univ. dr. Gabriel Boroi (Universitatea ”Nicolae Titulescu” din București), prof. univ. dr. Viorel Roș (Universitatea ”Nicolae Titulescu” din București), președintele fiind domnul Decan al Facultății de Drept, Universitatea București, conf. univ. dr. Flavius A. Baias.
Comisia de doctorat a decis acordarea titlului de doctor în drept, cu calificativul excelent (summa cum laude).
La sfatul domnului profesor univ. dr. Marian Nicolae, am decis să public teza de doctorat, sub titlul ”Proceduri civile în materia drepturilor de proprietate intelectuală. Dobândirea, apărarea şi stingerea drepturilor de proprietate intelectuală”, la Editura Universul Juridic.
Monografia a primit cele mai râvnite premii acordate de comunitatea științifică a profesioniștilor în drept, respectiv: premiul științific ”MIHAIL ELIESCU”, acordat de Uniunea Juriştilor din România, Societatea ”Titu Maiorescu”, revistele ”Dreptul” şi ”Palatul de Justiţie” pentru anul 2013 și premiul ”HENRI CAPITANT”, pentru cea mai bună teză sau monografie juridică a anului 2013 pe teme de drept privat, premiu acordat de către Revista română de drept privat, în colaborare cu Asociația Henri Capitant – România şi Uniunea Naţională a Practicienilor în Insolvenţă din România.
Sunt foarte bucuroasă de împlinirile mele de până acum și sunt convinsă că exercitarea profesiei de avocat neracordată permanent la evoluția normelor legale și la activitatea de cercetare științifică sau, cel puțin, la studiul aprofundat al legii și la dezbateri profesionale despovărate de interese pecuniare și de orgolii personale, nu poate duce decât la plafonare și la pierderea interesului și a respectului pentru problemele de drept și pentru lege în general.
Alina Matei: Studiile efectuate la Londra, Geneva sau Teramo ce impresie v-au lăsat? E alta paradigma în care se studiază?
Sonia Florea: Se studiază în altă paradigmă și la București, în cadrul Colegiului Juridic Franco-Român de Studii Europene, care este o reușită a colaborării dintre Facultatea de Drept a Universității din București și universități franceze.
Studenții Colegiului beneficiază nu numai de cursuri de metodologie juridică, dar și de exerciții continue pe parcursul seminarelor și de examene care le permit, în principal: să învețe să identifice problemele de drept, să își dezvolte gândirea critică, să își exprime punctul lor personal de vedere într-un mod coerent și structurat, să își permită să afirme numai ceea ce pot susține cu argumente legale, jurisprudențiale și doctrinale.
Finalitatea acestui model de învățământ superior juridic este formarea gândirii și dezvoltarea raționamentului juridic, a abilităților de analiză, sinteză, argumentare, redactare a opiniilor și lucrărilor juridice, documentare etc.
Metoda de învățământ practicată în cadrul Colegiului Juridic Franco-Român de Studii Europene am regăsit-o și în cadrul facultăților (colegiilor) de drept din cadrul University of London, precum și la Facultatea de drept din cadrul Universității din Teramo, Italia.
La Geneva cursurile urmate nu au fost organizate de o Universitate, ci de către Academia Organizației Mondiale pentru Protecția Proprietății Intelectuale (OMPI), după aceleași reguli care încurajează formarea și exprimarea liberă a gândirii juridice proprii.
Alina Matei: Profesorul Viorel Mihai Ciobanu v-a fost conducător de doctorat, cu tema ”Cereri și acțiuni în materia drepturilor de proprietate intelectuală”. Doctoratul ar trebui să fie o dovadă vie de onestitate și competență. Ce a însemnat pentru dumneavoastră acea perioadă? Și vreau să vă rog să ne spuneți de ce credeți că există atâtea plagiate în tezele de doctorat? Îndrumătorul de doctorat n-ar trebui să fie un fel de ‚‚făgăduială’’ că lucrurile vor fi curate și nu necurate?
Sonia Florea: Teza de doctorat a avut titlul ”Cereri și acțiuni în materia drepturilor de proprietate intelectuală”. Teza a fost publicată la Editura Universul Juridic sub titlul ”Proceduri civile în materia drepturilor de proprietate intelectuală. Dobândirea, apărarea şi stingerea drepturilor de proprietate intelectuală”.
Am elaborat teza de doctorat cu toată seriozitatea și nu am considerat-o formalitate. Am valorificat toate cunoștințele juridice dobândite pe parcursul anilor de studii din țară și din străinătate, precum și din practică. Teza de doctorat este întemeiată pe argumente legale, jurisprudențiale și doctrinale.
Sunt recunoscătoare Institutului Max Planck pentru Inovare și Concurență din München (denumirea actuală) pentru că mi-a permis un stagiu de trei luni pentru cercetare în domeniu, ceea ce mi-a facilitat redactarea și finalizarea tezei de doctorat. Fără acest stagiu de documentare, nu aș fi putut să îmi ating scopul pentru care m-am înscris la studiile doctorale: efectuarea unui studiu inter- și pluridisciplinar aprofundat, în raport de stadiului cunoștințelor juridice actuale în domeniul cercetat, al reglementărilor legale și al practicii jurisprudențiale în Statele-Membre ale Uniunii Europene.
Îmi solicitați să vă spun de ce sunt atât de multe teze de doctorat plagiate sau suspecte de plagiat în România.
Eu nu am calitatea de cadru didactic, pentru a putea explica din interiorul sistemului de învățământ superior juridic românesc cauzele situației puse în discuție.
Sunt oameni mult mai competenți pentru a formula opinii bine argumentate, în cunoștință de cauză. Sunt deja bine cunoscute celor interesați de situația învățământului românesc: cartea scrisă de Mihai Maci, ‚‚Anatomia unei imposturi. O școală incapabilă să învețe’’, Editura Trei, București, 2016, cărțile publicate de academicianul și profesorul universitar Solomon Marcus, la Editura Spandugino, în special ‘‘Zece nevoi umane’’, ‘‘Nevoia de oameni’’ și volumele ‘‘Răni deschise’’, precum și cursurile și repetatele intervenții publice ale profesorului Florian Colceag.
Eu pot numai să constat nerespectarea și disprețuirea dispozițiilor legale în vigoare.
Alina Matei: Care sunt pentru dumneavoastră mai interesante, din perspectiva protecției: brevetele, mărcile, muzica, secretele comerciale, sau…?
Sonia Florea: Toate. Îmi imposibil să ierarhizez. Fiecare dintre obiectele dreptului de proprietate intelectuală necesită un regim juridic special.
Alina Matei: Cum ați caracteriza drepturile de proprietate intelectuală, cu umor?
Sonia Florea: Cu umor, cel mai bine le-a caracterizat domnul profesor Bogdan Dumitrache: ‚‚și proprietate, și intelectuală’’ 🙂
Da, în afară de ceea ce a creat Dumnezeu și regăsim ca atare în natură, toate bunurile corporale (o carte), care incorporează bunurile necorporale, protejate prin drepturi de proprietate intelectuală (drepturi de autor), au fost cândva gânduri, idei, care mai apoi au fost dezvoltate până la materializarea lor.
Alina Matei: De ce nu mai sunteți formator la INPPA? Vă gândiți să reveniți?
Sonia Florea: Activitate depusă pentru elaborarea tezei de doctorat a impus retragerea temporară în spațiul bibliotecii, iar activitatea profesională de avocat s-a diversificat și s-a amplificat. Nu exclud reluarea activităților de lector în cadrul Institutului Național pentru Pregătirea și Perfecționarea Avocaților.
Alina Matei: Cum a fost prima oară ca arbitru la Curtea de Arbitraj Comercial Internațional? Cu cine ați fost în complet?
Sonia Florea: A fost o experiență profesională nouă, care mă atrage.
Am avut șansa ca supraarbitru să fie doamna profesoară Brândușa Ștefănescu, o profesionistă autentică, cu o bogată și valoroasă experiență ca arbitru și judecător.
Alina Matei: Cum e Președintele UNBR ca tată? Ați fost răsfățată, v-a făcut voile sau, dimpotrivă, v-a încurajat să învățați diversitatea, a pus limite?
Sonia Florea: Tatăl meu este avocat în Baroul București încă de la terminarea Facultății de Drept, Universitatea din București, în anul 1978. Maestrul său a fost avocatul Victor Anagnoste, o personalitate marcantă a avocaturii românești și europene.
Nu funcția temporară de președinte al Uniunii Naționale a Barourilor din România l-a făcut cunoscut și respectat pe tatăl meu. Știu că tatăl meu, de care sunt mândră, este un avocat cu o reală vocație și dragoste pentru profesia pe care a ales-o la sfatul regretatului Profesor Gheorghe Beleiu, unul din mentorii săi spirituali.
Nu am crescut și nu m-am format alături de Președintele UNBR, ci alături de un tată și o mamă pentru care îi mulțumesc lui Dumnezeu în fiecare zi.
Alina Matei: Ce planuri aveți? Ce intenționați?
Sonia Florea: Intenționez să mă bucur de fiecare zi din viață și de tot ceea ce aduce ea, de fiecare om întâlnit și să împlinesc în continuare ceea ce are rost pentru mine și pentru cei pentru care pot să fac un bine.
Alina Matei: Și pentru că bate vânt de vacanță, care a fost cea mai frumoasă vacanță?
Sonia Florea: Vacanța cea mai frumoasă a fost cea din anul 2002, petrecută la Geneva, la cursurile de vară ale Academiei Organizației Mondiale a Proprietății Intelectuale, când m-am împrietenit cu cursanți din India, din Insulele Maldive, din Burundi și Malawi, din Brazilia, din Egipt, din China etc. și am realizat că avem atât de multe în comun, în ciuda condițiilor de viață atât de diferite: aceleași gânduri, aceleași trăiri și emoții, aceleași idealuri.
Am înțeles că ceea ce ne unește este mult mai autentic și mai puternic decât aparentele diferențe.
Alina Matei: Un mesaj, vă rog, pentru cititorii JURIDICE.ro.
Sonia Florea: Cititorilor Juridice.ro le trasmit sfatul dat de domnul profesor Gheorghe Beleiu tatălui meu, proaspăt avocat repartizat în Baroul București: pentru profesia de avocat, în afară de o educație juridică solidă, ai nevoie de un pix, o foaie de hârtie, o mașină de scris și multă, multă muncă și răbdare.
Pentru adevărul esențial și simplu pe care îl cuprinde, sfatul profesorului Beleiu este valabil și în ziua de azi.
Alina Matei: Mulțumesc pentru că ați stat de vorbă cu mine.
Sonia Florea: Și eu vă mulțumesc și vă doresc mult succes în continuare, în toate proiectele dumneavoastră!
Despre avocatura din România, la 150 de ani de la reglementarea prin lege
Doamnă Decan a Baroului Vâlcea,
Doamnelor şi Domnilor Consilieri ai Consiliului Baroului Argeş,
Stimaţi invitaţi,
În numele Uniunii Naţionale a Barourilor din România felicit avocaţii Baroului Vâlcea pentru efortul şi perseverenţa cu care, fideli obligaţiei de a respecta tradiţiile profesiei de avocat, au conceput şi au organizat festivitatea ocazionată de aniversarea a 150 de ani de la prima organizare a profesiei de avocat în România – în baza legii nr. 1709 din 4 decembrie 1864 şi de la înfiinţarea primelor Barouri din România, pe baza atestărilor documentare, dar şi a 20 de ani de la adoptarea legii nr. 51/1995, aniversări care coincid cu împlinirea a 10 ani de la lansarea proiectului “Conferinţele Baroului Vâlcea”.
Deviza manifestării la care participăm – „150 DE ANI ÎN LINIA ÎNTÂI A LUPTEI PENTRU DREPT ” – asociată titlului unui volum omagial, în care se reunesc articole realizate de profesori universitari, magistraţi şi avocaţi, editat sub titlul „Avocatura în România” reflectă preocuparea constantă a avocaţilor din Baroul Vâlcea de a sublinia cu pregnanţă confraternitatea care îi leagă de ceilalţi avocaţi români, organizaţi legal într-un Corp profesional unitar, subordonat aceluiaşi crez: apărarea pe bază de lege a drepturilor şi intereselor, asigurarea securităţii juridice pe baza asistenţei juridice calificate de către avocat, tradiţional născut liber, fără să fie inutil patriei sale, dar consacrat publicului fără să fie sclav decât legii şi dreptăţii.
Într-o coincidenţă fericită de inimă şi minte, în urmă cu 10 ani, în peisajul publicistic din România, un volum cu acelaşi titlu – „Avocatura în România” – în care se reunesc toate actele normative referitoare la profesia de avocat din România edictate începând din 1741 până la data editării, a fost alcătuit prin grija Baroului Constanţa, cu acelaşi scop mărturisit, acela de a oferi un instrument de lucru util celor interesaţi, cu bună-credinţă, de evoluţia profesiei de avocat în România.
Este ocazia să urăm generaţiilor de azi şi de mâine din avocatura română forţa de a păstra credinţa în valorile profesiei de avocat, deoarece, aşa cum am arătat şi cu alte ocazii, fiecare generaţie de avocaţi făureşte istoria celei care urmează, iar memoria colectivă a istoriei nu recunoaşte ca viabilă identitatea culturală a profesiei decât printr-un Corp organizat – Baroul.
Realitatea zilelor noastre, adesea împătimită de orgolii şi vanităţi, demonstrează că principiul suprem al independenţei avocatului rezervă încă Baroului rolul de rezervor de conservare şi dezvoltare a misiunii sociale a avocaţilor, îndeplinită în deplină egalitate, fără privilegii, sub puterea vremurilor, chiar în condiţiile dezechilibrării balanţei valorilor profesionale reale sub reflectorul unor noi criterii de excelenţă în profesie, în care elitismul riguros şi demn, bazat pe prestigiul fundamentat pe un crez profesional solid este apreciat şi în raport de devotamentul pus în slujba propăşirii propriei tale profesii, ceea ce permite ca profesia să dăinuie cu o forţă tainică, peste vremuri!
Baroul rămâne responsabil de tot ce reprezintă viaţa reală a avocaţilor, fără pretenţia că investighează succesul profesional ocazional, trâmbiţat contrar moralei profesionale pentru că el se conduce de către toţi avocaţii. Conducătorii temporari ai profesiei, în prezent Consiliul UNBR, Comisia Permanentă a UNBR au manifestat faţă de Baroul Vâlcea preocuparea corespunzătoare meritelor tradiţiilor acestui Barou, dar şi problemelor speciale sau particulare cu care Baroul s-a confruntat şi se confruntă, în special în ceea ce priveşte asigurarea dreptului la existenţa profesională demnă a avocaţilor vâlceni, drept tot mai mult încercat de timpurile din urmă!
Incertitudinea existenţei profesionale reale prin scăderea gradului de ocupare profesională determinată de agresarea profesiei, de scăderea puterii economice a justiţiabililor, de un mediu fiscal încă imprevizibil, fără perspective de ameliorare pe termen scurt sunt realităţi în care profesia, la 150 de ani de la reglementarea sa legală, se străduieşte să le înfrunte demn pentru a rezista! Avocaţii înţeleg tot mai mult că nu tot ce este îngăduit este permis şi nu tot ce este permis este de folos!
Diferenţa nu o putem face decât prin cultură şi înţelepciune.
Aceste valori sunt cultivate de Proiectul Conferinţelor Baroului Vâlcea, iniţiat în urmă cu 10 ani, sub un alt decanat, realizat cu perseverenţă, în ciuda greutăţilor materiale, dar şi a dificultăţilor create de orgolii şi vanităţi stimulate de provocarea de zi cu zi a avocatului, care este şi va rămâne mult timp, noile Coduri!
Stăruinţa, perseverenţa, consecvenţa, credinţa în valori, mesajul convingător şi acceptabil au salvat şi salvează profesia, cu avantajul că avocatul adevărat este permanent liber, critic şi independent, stăpân absolut pe mintea şi inima sa, dedicate profesiei!
Trăim vremuri prezente ce reclamă mai mult ca oricând cerinţa ca profesia să fie unită şi solidară! Este primordială întărirea crezului profesional. Numai astfel profesia poate să-şi păstreze identitatea şi să reziste presiunilor de orice natură!
După 150 de ani de la reglementarea prin lege a profesiei de avocat în România, evocarea tradiţiilor ce legitimează profesia ca un stâlp al dreptăţii de către o profesie ce se vrea tot mai „modernă”, în care titlul de „avocat european” este adjudecat instituţional de fiecare avocat român, demonstrează că profesia dăinuieşte şi va dăinui, râvnită, ponegrită, adulată, criticată, atacată din interior sau din exterior, prin oameni dedicaţi profesional, prin instituţia „avocatului” – simbol al unei perenităţi reglementate legal, care se rebrenduieşte indiferent de „vremuri” şi se reconstruieşte conservându-se.
Să avem puterea de a rezista şi să apărăm profesia de avocat care nu a fost şi nu poate fi al altor profesii!
La Mulţi Ani! Pentru Baroul Vâlcea şi pentru Baroul românesc, deopotrivă!
Încadrarea profesiei de avocat în şablonul relaţiilor de tip angajat-angajator încalcă flagrant principiul independenței avocatului și are consecințe grave asupra înfăptuirii statului de drept
UNBR îşi manifestă profunda îngrijorare faţă de prevederile Proiectului Legii privind Codul fiscal, trimis spre dezbatere Camerei Deputaților, care tind să încadreze profesia de avocat în şablonul relaţiilor de tip „angajat-angajator”, specifice Codului muncii, cu încălcarea flagrantă a principiului independenței avocatului și cu consecințe grave asupra înfăptuirii statului de drept.
Solicităm imperios armonizarea prevederilor actualului proiect al Codului Fiscal cu legislaţia specială care guvernează profesia de avocat, prin luarea în considerare a particularităţilor organizării şi funcţionării acestei profesii liberale, prevăzute prin lege şi care exclude aplicarea pentru avocaţi a unui regim juridic propriu celui reglementat de Codul Muncii.
În acest sens, se impune ca legiuitorul să procedeze la clarificări conceptuale şi terminologice în legislaţia fiscală, indispensabile unui nou Cod fiscal, care să aibă în vedere specificul formelor de exercitare a profesiei de avocat.
Noul Cod fiscal, care se declară a fi unul menit să asigure progresul şi stabilitatea sistemului fiscal românesc, nu poate ignora specificul activităţii avocatului, consacrat de lege pentru raţiuni ce au drept scop garantarea independenţei sale depline, inclusiv sub aspectul tratamentului fiscal.
Legislaţia europeană privind profesia de avocat pune în centrul atenţiei importanţa pe care statul de drept o conferă avocatului în realizarea actului de justiţie, în vederea asigurării apărării drepturilor şi libertăţilor individuale şi satisfacerii exigenţelor unui proces echitabil. Toate reglementările ţărilor membre ale Uniunii Europene sunt construite pe principiul libertăţii şi independenţei profesiei de avocat – profesie care este organizată şi funcţionează autonom – garantând libertatea şi independenţa avocatului în exercitarea activităţii sale, astfel încât să nu fie subordonat nimănui, ci supus numai legii şi statutului profesiei.
Este de notorietate faptul că activitatea liberală desfăşurată de avocaţi este incompatibilă cu însăşi ideea de dependenţă sau subordonare, sub orice formă, faţă de un angajator. Libertatea de activitate, independenţa şi lipsa îngrădirilor şi presiunilor de orice natură asupra avocatului, în limitele prevăzute de legislaţia profesiei, sunt constante ale profesiei de avocat, consacrate în legislaţia tuturor statelor bazate pe principiul supremaţiei legii.
De la momentul constituirii profesiei prin Legea nr. 1709/1864 pentru Corpul de Advocaţi şi până în prezent, avocaţii s-au constituit în organizaţii autonome şi şi-au desfăşurat activitatea în mod independent şi liber. Aceste caracteristici nu au fost amputate nici măcar în perioada comunistă, cu toate constrângerile pe care statul totalitar a încercat să le aducă exercitării acestei profesii liberale.
Caracterul esenţialmente liberal al profesiei de avocat şi independenţa avocatului nu au fost puse vreodată în discuţie şi nu pot constitui obiect al „aprecierii discreţionare” a agenţilor statului, inclusiv sub aspectul tratamentului fiscal concret, în funcţie de elemente specifice relaţiei angajator-angajat, care este incompatibilă cu reglementarea actuală a profesiei de avocat.
Legea nr. 51/1995 privind organizarea profesiei de avocat (astfel cum a fost modificată de-a lungul timpului) şi Statutul profesiei de avocat reflectă principiile şi regulile importante desprinse din reglementările europene, precum Recomandarea nr. (2000) 21 a Comitetului Miniştrilor Consiliului Europei către statele membre privind libertatea de a exercita profesia de avocat şi Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, în interpretarea Curţii Europene a Drepturilor Omului.
Prin proiectul Codului fiscal, aflat în prezent în dezbatere la Camera Deputaţilor, este instituit un nou regim juridic fiscal aplicabil veniturilor din profesiile liberale, cu ignorarea totală a principiilor şi regulilor aplicabile profesiei de avocat.
Aceste prevederi afectează regimul de organizare şi funcţionare a profesiei şi pot genera o stare de incertitudine şi arbitrariu în privinţa regimului fiscal aplicabil acesteia.
Proiectul actului normativ dovedeşte astfel că nu este adaptat realităţilor specifice activităţilor profesiilor liberale, reglementate prin legi speciale (inclusiv Legea privind organizarea şi exercitarea profesiei de avocat). Deşi, prin diferitele titluri ale proiectului privitoare la taxe, impozite şi contribuţii, se urmăreşte o schimbare a însăşi filosofiei impunerii unor întregi categorii profesionale cu existenţă tradiţională (printre care şi aceea a avocaţilor), nu s-a încercat şi o actualizare a conceptelor şi terminologiei fiscale în raport de specificul activităţii acestora.
Proiectul preia mecanic reglementări ale legislaţiei anterioare, care pun în centrul lor relaţia angajat-angajator şi, deci, raporturi de muncă guvernate de Codul muncii. Potrivit legislaţiei speciale privind profesia de avocat, prevederile Codului muncii nu pot fi niciodată aplicabile în profesia de avocat, fiind incompatibile cu aceasta. Cu titlu de exemplu, evocăm faptul că în prezent sunt mii de avocaţi colaboratori, iar potrivit legislaţiei privind profesia de avocat, aceştia, atunci când desfăşoară activităţi pentru societăţile sau cabinetele de avocatură cu care colaborează, au şi dreptul de a avea o clientelă proprie, ca o expresie a dreptului la dezvoltare profesională proprie, care este de esenţa evoluţiei în profesia de avocat. În condițiile în care avocatul colaborator are și clientelă proprie, acesta trebuie să fie în continuare înregistrat fiscal în nume propriu, să emită documente fiscale etc. Este greu de conceput că, în acelaşi timp, pentru activităţile desfăşurate în baza raportului de colaborare profesională, avocatul colaborator ar putea fi supus unui regim fiscal specific activităţilor dependente din punct de vedere fiscal. O atare situaţie ar contraveni flagrant tuturor principiilor şi regulilor specifice profesiei şi ar genera incertitudine şi haos, afectând inclusiv dreptul la existenţă profesională al avocaţilor, cu deosebire al celor recent primiţi în profesie, în condiţiile în care accesul la clientelă proprie este reglat de reguli ce ţin de funcţionarea pieţei serviciilor profesionale asigurate de avocat.
Prezumăm, cu bună-credinţă, că asemenea discrepanţe şi necorelări nu sunt generate de vreo intenţie a statului de a periclita sistemul de organizare şi funcţionare a profesiei de avocat.
Pentru acest motiv ne exprimăm speranţa că această abordare este una accidentală, ce poate fi calificată drept o omisiune a iniţiatorului proiectului de act normativ şi este imperios necesar a fi remediată înainte de intrarea în vigoare a noii legi fiscale.
Pe de altă parte, menţinerea textului legal în forma actuală, neclară şi eliptică, este de natură, pe de-o parte, să genereze confuzie cu privire la întinderea şi aplicabilitatea acestuia atât în rândul practicienilor profesiilor liberale, cât şi în rândul organelor fiscale şi, pe de altă parte, să lase loc arbitrariului autorităţilor fiscale, ceea ce ar fi în contradicţie cu scopul declarat al adoptării Noului Cod fiscal în Expunerea de motive (asigurarea predictibilităţii normelor fiscale într-un cadru fiscal-bugetar stimulativ pentru dezvoltarea mediului economic privat şi public).
Critici similare pot fi aduse şi Proiectului de Hotărâre pentru modificarea şi completarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 44/2004, aflat în dezbatere publică pe site-ul Ministerului Finanțelor şi prin care se abrogă punctul 1 din acest act normativ, care prevede că ”activităţile desfăşurate în mod independent, în condiţiile legii, (…) nu pot fi reconsiderate ca activităţi dependente”.
În urma unei atare abrogări, organul de inspecție fiscală ar putea reconsidera veniturile obținute din desfășurarea unei profesii liberale ca fiind exercitate în mod dependent. La fel ca proiectul noului Cod Fiscal, proiectul Hotărârii de Guvern pierde din vedere faptul că principiul independenței profesionale a avocatului, indiferent de forma de organizare a profesiei, este consacrat prin lege și este recunoscut ca garanție a dreptului la apărare și a bunei funcționări a justiției. Aşa cum s-a arătat mai sus, reglementările legale care consacră în mod clar și neechivoc principiul independenței profesiei presupun inclusiv independența tratamentului fiscal și excluderea aplicării regulilor comune specifice societăților comerciale.
Posibilitatea reconsiderării activității profesionale a avocatului ca activitate dependentă are consecințe negative asupra independenței profesionale sub toate valențele acesteia și, implicit, asupra înfăptuirii justiției și a statului de drept şi afectează ireversibil dreptul avocatului la dezvoltare profesională și la asigurarea accesului la clientelă proprie. Aceste drepturi sunt grav distorsionate prin introducerea, în legislaţia fiscală, a unor reguli de dependență profesională, cu consecințe ce pun în pericol independența profesiei de avocat, cu efecte negative asupra mobilităţii profesionale și principiilor specifice concurenței profesionale oneste în profesia de avocat.
Prevederile hotărârii de Guvern, în vigoare în prezent, care nu permit reconsiderarea activităţii independente a avocatului şi a cărei abrogare este urmărită, constituie, în realitate, garanţia legală că aplicarea reglementarilor fiscale în vigoare nu poate fi făcută ”discreţionar”, prin apreciere de la caz la caz, şi reprezintă, totodată, o protecţie faţă de perspectiva insecurităţii tratamentului fiscal al avocatului, aspect de de neconceput într-un stat de drept.
Comisia Permanenta a UNBR ia act de preocupările corpului profesional al avocaţilor pentru clarificarea efectelor noii concepţii în politica fiscală din România şi îşi exprimă convingerea că independenţa activităţii avocaţilor va fi pe deplin înţeleasă şi reflectată în actele normative din domeniul fiscal, astfel încât să fie prevenite derapajele în interpretarea și aplicarea acestora.
Pentru toate aceste considerente, Corpul profesional al avocaţilor protestează energic împotriva oricărei măsuri normative care încalcă principiile fundamentale şi regulile legale privind independenţa profesională a avocatului, valoare a profesiei care nu poate fi distorsionată prin reglementări ambigue, ce urmăresc fiscalizarea cu price preţ a profesiei în ansamblul său, cu neobservarea principiilor de drept european și a reglementării legale speciale care guvernează organizarea şi exercitarea profesiei de avocat în România.
Câteva observații privind Legea nr. 138/2014 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative conexe
În raport de modificările și completările aduse de Legea nr. 138/2014, prezentul studiu își propune să reia discuțiile pe marginea interpretării dispozițiilor art. 200 NCPC privind condițiile pronunțării sancțiunii anulării cererilor de chemare în judecată și să analizeze problema aplicabilității procedurii de verificare și de regularizarea a cererii de chemare în judecată în procedurile speciale privind ordonanța președințială și ordonanța de plată.
I Privitor la cerințele pe care completul căruia i s-a repartizat cauza aleatoriu le verifică în procedura de verificare și de regularizare a cererii de chemare în judecată, art. I pct. 6 din Legea nr. 138/2014 prevede: ”La articolul 200, alineatul (2) se modifică şi va avea următorul cuprins: (2) Când cererea nu îndeplineşte cerinţele prevăzute la art. 194-197, reclamantului i se vor comunica în scris lipsurile, cu menţiunea că, în termen de cel mult 10 zile de la primirea comunicării, trebuie să facă completările sau modificările dispuse, sub sancţiunea anulării cererii. Se exceptează de la această sancţiune obligaţia de a se desemna un reprezentant comun, caz în care sunt aplicabile dispoziţiile art. 202 alin. (3).”
”Modificarea” legislativă nu clarifică aspectele esențiale care au provocat interpretări diferite ale acestui text de lege, respectiv:
1. dacă instanța este obligată să pronunțe sancțiunea anulării cererii indiferent care dintre cerințele prevăzute la art. 194-197 nu sunt respectate, fără a putea aprecia cu privire la caracterul esențial sau neesențial al acestora pentru stabilirea precisă a limitelor judecății, cu alte cuvinte, indiferent dacă lipsesc cerințele esențiale ale cererii de chemare în judecată, enumerate în cuprinsul art. 196 alin. (1) NCPC, sau alte cerințe, neesențiale, și care atrag incidența altor sancțiuni procedurale decât nulitatea cererii de chemare în judecată, cum este cazul neindicării probelor;
2. dacă sancțiunea nulității aplicate în temeiul art. 200 alin. (2) și (3) NCPC este o instituție procedurală distinctă de instituția procedurală a nulității actelor de procedură, reglementată în cuprinsul NCPC exclusiv prin dispozițiile art. 174-179 NCPC, astfel încât aplicarea sancțiunii nulității se va face fără a fi necesară corelarea cu normele generale din materia nulității actului de procedură, chiar și în cazul în care o altă reglementare a sancțiunii nulității prevăzute la art. 200 alin. (2) și (3) NCPC nu există.
Cu privire la prima problemă: dacă instanța va pronunța sancțiunea nulității cererii de chemare în judecată indiferent dacă lipsesc cerințele esențiale ale cererii de chemare în judecată, enumerate în cuprinsul art. 196 alin. (1) NCPC, sau alte cerințe, neesențiale pentru stabilirea precisă a limitelor judecății și care atrag incidența altor sancțiuni procedurale decât nulitatea cererii de chemare în judecată, cum este cazul neindicării probelor.
Răspunsul pozitiv la această întrebare echivalează cu instituirea unei veritabile tiranii a formelor procedurale, nejustificată de argumente juridice.
Considerăm utilă reamintirea opiniei profesorului E. Herovanu cu privire la formele de procedură: ”Forma fiind creată pentru utilitate practică, ea nu trebuie să devină niciodată o piedică în cunoașterea adevărului. Altfel, ea s-ar întoarce împotriva scopului pentru care e destinată. Căci, aproape pretutindeni și aici cu deosebire, forma e mijloc și nu scop”[1].
”Legiuitorul distinge două categorii de forme: unele indispensabile și altele numai necesare. Formele necesare nu atrag anularea actului, decât sub condiția unui prejudiciu real decurgând direct din încălcarea legii. Dacă acest prejudiciu se poate repara, fie prin formalități suplimentare, fie altfel, judecătorul va ordona completarea actului, menținându-l. Dacă, dimpotrivă, repararea actului e cu neputință, judecătorul va pronunța anularea lui”[2].
Scopul instituirii procedurii de regularizare a cererii de chemare în judecată nu este anularea unui număr cât mai mare de cereri, cu încălcarea normelor fundamentale ce reglementează instituția nulității actelor de procedură sub aspectul îndreptării neregularităților actului de procedură, ci vizează formarea dosarului pentru stabilirea precisă a cadrului obiectiv și subiectiv al litigiului și fixarea eficientă a primului termen de judecată.
Dacă o cerere de chemare în judecată cuprinde elementele esențiale precizate de art. 196 alin. (1), acest scop poate fi atins.
Deoarece se ignoră scopul reglementării procedurii de regularizare a cererii de chemare în judecată, sunt numeroase cazurile în care, deși o cerere de chemare în judecată cuprindea elementele enumerate în art. 196 alin. (1) NCPC, s-au aplicat ad litteram prevederile art. 194 NCPC, printr-un procedeu de tip copy-paste, cu consecința aplicării mecanice a sancțiunii nulității cererii de chemare în judecată, cu refuzul – imposibil de justificat – de a corobora normele generale din materia nulității actului de procedură civilă (art. 174-179 NCPC) cu dispozițiile art. 200 alin. (2) și (3) NCPC, care instituie sancțiunea nulității cererii de chemare în judecată.
Soluția adoptată în prezent de practica judiciară nu este argumentată juridic și nu poate convinge, în condițiile în care astfel sunt denaturate nulitatea și decăderea – instituții fundamentale ale dreptului procesual civil.
Anularea cererilor de chemare în judecată care întrunesc condițiile esențiale pentru stabilirea limitelor procesului civil are ca rezultat îngreunarea exercitării dreptului de acces la un tribunal, reglementat de art. 6 din Convenția europeană a drepturilor omului.
Pretextele sub care instanțele au anulat cereri de chemare în judecată nu corespund reglementărilor dreptului pozitiv.
Un prim pretext este evitarea comunicării către partea adversă a unor cereri informe, cu cheltuielile aferente angajării unui avocat.
Sub acest aspect, se prezumă incorect vătămarea pârâtului și se denaturează mecanismul invocării excepțiilor relative. Este ignorat principiul disponibilității, care permite pârâtului să invoce sau nu excepția relativă. Este ignorat și dreptul acestuia de a solicita obligarea reclamantului la plata cheltuielilor de judecată.
Al doilea pretext este evitarea introducerii în circuitul procesual al instanţelor a unor cereri neregulat întocmite, indiferent dacă acestea cuprind elementele esențiale pentru stabilirea cadrului procesual, prevăzute la art. 196 alin. (1) NCPC.
În opinia noastră, dacă o cerere de chemare în judecată cuprinde elementele esențiale enumerate în art. 196 alin. (1) NCPC este imposibil de identificat un interes public care să fie apt a justifica anularea cererii de chemare în judecată.
Este relevantă și opinia profesorului E. Herovanu, în sensul că: ”Judecătorul e păzitorul formelor. El nu poate îngădui ca diversele pretenții ce-i sunt adresate să fie puse în valoare altfel decât în condițiile formale pe care le fixează dreptul pozitiv.
Dar tot el e organul chemat să hotărască asupra fondului material supus cercetării sale. Ca atare, nu poate admite nici ca formele să compromită fondul cauzei la care se aplică. În tot ce decide cu privire la lucrurile de tehnică și de ordine, judecătorul nu trebuie să piardă nici un moment din vedere obiectivul esențial al activității sale: dezlegarea problemei juridice care i-a fost pusă și stăruința sa de a ajunge la acest sfârșit”[3].
Al treilea pretext este soluționarea litigiilor într-un termen optim și previzibil, cu evitarea amânărilor repetate în scopul regularizării cererii de chemare în judecată, ulterior citării pârâtului și stabilirii primului termen de judecată.
În realitate, reglementările NCPC incidente cu privire la excepțiile procesuale nu permit ca, ulterior stabilirii primului termen de judecată, procesul să fie amânat în mod repetat.
Soluția care reiese din interpretarea coroborată a dispozițiilor art. 237 NCPC și ale art. 245-248 NCPC ar fi eventuala anulare a cererii de chemare în judecată la primul termen sau judecarea în continuare a cauzei, în condițiile respectării instituției decăderii reclamantului care nu a propus probe prin cererea de chemare în judecată din dreptul de a mai îndeplini acest act de procedură civilă (art. 254 alin. (1) NCPC) și a respectării dreptului de dispoziție a pârâtului, care poate decide dacă invocă sau nu excepții procesuale relative (art. 247, art. 248 NCPC).
Soluția are meritul de a asigura un timp suficient reclamantului pentru a putea complini lipsurile cererii de chemare în judecată (de multe ori termenul de 10 zile este insuficient pentru atingerea acestui scop) și de a nu permite anularea abuzivă a unor cereri a căror lipsuri au fost complinite după trecerea termenului de 10 zile, dar înainte ca instanța să pronunțe sancțiunea nulității cererii de chemare în judecată.
Menționăm că prevederile privind anularea cererii de chemare în judecată ca urmare a decăderii din dreptul de a efectua regularizarea în termenul de 10 zile (art. 177 alin. (2) NCPC) nu sunt aplicabile deoarece sancțiunea decăderii nu produce efecte de drept, ci trebuie pronunțată de către instanța de judecată.
Afirmația potrivit căreia anularea cererii de chemare în judecată care cuprinde elementele esențiale prevăzute la art. 196 alin. (1) NCPC ar asigura soluționarea procesului într-un termen optim și previzibil ignoră că, în realitate, sunt menținute în timp situațiile litigioase și este îngreunat accesul reclamantului la justiție, care va fi obligat să suporte din nou taxa judiciară de timbru.
Și sub acest aspect, opiniile profesorului E. Herovanu sunt semnificative: ”formele trebuie să fie simple, adică reduse la strictul necesar, util, la ceea ce impune rațiunea, experiența, necesitatea și simțul practic. Ori de câte ori, din exces de prevedere sau dintr-un spirit de protecție exagerat sau din alte scrupule mai mult sau mai puțin fondate, legiuitorul înmulțește, îngreunează și complică formele de judecată și de executare, supunându-le unor sancțiuni prea aspre, el pune cu aceasta în primejdie înseși interesele pe care vrea să le ocrotească”[4].
”Simplitatea formelor înseamnă celeritate, deci economie de timp și siguranță; formele trebuie să fie cât mai puțin costisitoare. Justiția este o necesitate socială fundamentală și permanentă. Pentru aceasta, nu numai că accesul tribunalelor nu trebuie împiedicat prin forme greoaie și prin taxe oneroase, dar dimpotrivă, el trebuie înlesnit prin toate mijoacele. A împuțina procesele prin taxe mari e a lăsa drepturile în incertitudine și nesiguranță, e a încuraja abuzul și nedreptatea. A împuțina procesele, pentru a lovi cu această măsură pe reclamanții de rea-credință, e a pedepsi pe toți nevinovații și pe toți asupriții, adică a deturna justiția de la rolul și menirea ei”[5].
Toate aceste pretexte care au permis anularea nejustificată a cererilor de chemare în judecată care cuprind elementele esențiale prevăzute la art. 196 alin. (1) NCPC și care au anexată dovada plății taxei judiciare de timbru nu au corespondență în reglementările NCPC.
Cu privire la a doua problemă ridicată de această reglementare: dacă aplicarea sancțiunii nulității prevăzute la art. 200 alin. (2) se va face fără a fi necesară corelarea cu normele generale din materia nulității actului de procedură, cuprinse în art. 174-179 NCPC, chiar și în cazul în care o altă reglementare a sancțiunii nulității prevăzute la art. 200 alin. (2) și (3) NCPC nu există.
Considerăm greșită concepția potrivit căreia, deși art. 200 alin. (2) și (3) NCPC instituie sancțiunea nulității, fără o reglementare distinctă față de normele generale cuprinse în art. 174-179 NCPC aplicabile nulității tuturor actelor de procedură civilă, art. 200 alin. (2) și (3) NCPC nu se coroborează cu art. 174-179 NCPC.
Concepția este greșită deoarece în cuprinsul aceleiași legi, aceiași termeni tehnico-juridici nu pot avea decât același conținut normativ, astfel cum impun dispozițiile art. 37 alin. (1) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative[6], potrivit cărora: ”În limbajul normativ aceleaşi noţiuni se exprimă numai prin aceiaşi termeni”.
Normele juridice care guvernează sancțiunea anulării cererii de chemare în judecată nu pot fi decât aceleași norme juridice care guvernează nulitatea actelor de procedură, respectiv dispozițiile art. 174-179 NCPC.
Este de presupus că legiuitorul a considerat că nu este necesar să revină în cadrul reglementării procedurii de verificare și regularizare a cererii de chemare în judecată asupra reglementării instituției nulității prin dispozițiile art. 174-179 NCPC.
Apreciem că greșelile de interpretare și de aplicare a prevederilor art. 200 NCPC nu se datorează reglementărilor NCPC, ci altor reglementări care au legătură cu cele ale NCPC, dar care contravin vădit dispozițiilor cuprinse în NCPC.
Este de remarcat discrepanța dintre conținutul reglementărilor NCPC și prevederile tezelor prealabile ale proiectului Noului Cod de procedură civilă, aprobate prin HG nr. 1527/2007[7], care ar fi putut servi ca instrument pentru o eventuală interpretare teleologică a reglementărilor privind regularizarea cererii de chemare în judecată.
Deosebirea esențială constă în aceea că NCPC nu a avut în vedere reglementarea sancțiunii procedurale constând în anularea cererii de chemare în judecată, aplicabilă deoarece în lipsa tuturor elementelor reglementate prin art. 194-197 NCPC cererea de chemare în judecată nu este aptă să declanșeze procesul civil.
Conform dispozițiilor art. 192 alin. (2) NCPC: ”Procesul începe prin înregistrarea cererii la instanță, în condițiile legii”, iar conform dispozițiilor art. 199 NCPC: ”(1) Cererea de chemare în judecată […] se înregistrează și primește dată certă prin aplicarea ștampilei de intrare. (2) După înregistrare, cererea şi înscrisurile care o însoţesc, la care sunt ataşate, când este cazul, dovezile privind modul în care acestea au fost transmise către instanţă, se predau preşedintelui instanţei sau persoanei desemnate de acesta, care va lua de îndată măsuri în vederea stabilirii în mod aleatoriu a completului de judecată, potrivit legii”.
Așadar, reținem că, potrivit normelor NCPC, procesul civil începe prin înregistrarea cererii la instanță și primirea datei certe, ca urmare a aplicării ștampilei de intrare. Începutul procesului civil nu este condiționat de parcurgerea cu succes a procedurii de regularizare a cererii de chemare în judecată. Începutul procesului civil nu este în niciun fel marcată sau condiționată de fixarea primului termen de chemare în judecată.
În mod vădit, contrar conținutului normelor NCPC, este prezentată problema începutului procesului civil în cuprinsul prevederilor HG nr. 1527/2007, potrivit cărora:
i) Declanşarea propriu-zisă a procesului civil este marcată prin fixarea primului termen de judecată. Primul termen de judecată este momentul de referinţă în declanşarea procesului civil.
Deoarece hotărârea pentru aprobarea tezelor prealabile ale proiectului Noului Cod de procedură civilă prevede o soluție contrară dispozițiilor exprese ale art. 192 și 199 NCPC, aceasta este inaptă să reflecte concepția generală a NCPC.
Înainte de a se stabili primul termen de judecată, cererea de chemare în judecată este supusă unui control „administrativ” al completului, aleatoriu stabilit, şi unei proceduri de completare şi corectare a lipsurilor cererii, în interiorul unui termen stabilit de instanţă.
Această fază premergătoare, presupunând corespondenţa scrisă numai cu autorul cererii de chemare în judecată se va finaliza:
– fie prin conformarea la cerinţele stabilite, conform legii, de instanţă şi fixarea primului termen de judecată, cu citarea pârâtului,
– fie, în cazul în care obligaţiile privind completarea sau modificarea cererii nu sunt îndeplinite – prin anularea cererii, printr-o încheiere dată în camera de consiliu. Desigur, în acest caz, ca o garanţie a respectării legii, reclamantul va avea la îndemână posibilitatea de a solicita reexaminarea încheierii de anulare. În acest fel ”se va evita comunicarea către partea adversă a unor cereri informe, cu cheltuielile aferente angajării unui avocat, precum şi introducerea în circuitul procesual al instanţelor a unor asemenea cereri”.
Aceste prevederi exced reglementării adoptate prin art. 200 NCPC, care nu face referire la un control „administrativ” și nici nu reglementează o ”fază premergătoare”, astfel încât cele două noțiuni tehnico-juridice sunt lipsite de orice conținut normativ.
Condiția sesizării instanței numai după îndeplinirea unei proceduri prealabile este reglementată în NCPC exclusiv prin dispozițiile art. 193 NCPC, inaplicabil în procedura regularizării cererii de chemare în judecată.
Spre deosebire de cuprinsul art. 200 alin. (3) NCPC, tezele prealabile ale proiectului Noului Cod de procedură civilă nu utilizează noțiunea tehnico-juridică de ”cerere anulabilă”, ci pe aceea de ”cerere informă” al cărei înțeles tehnico-juridic este imposibil de stabilit deoarece noțiunea nu este utilizată în cuprinsul NCPC.
Din cauză că NCPC nu a adoptat niciuna din noțiunile tehnico-juridice ”originale” despre care se face vorbire în Hotărârea pentru aprobarea tezelor prealabile ale proiectului Noului Cod de procedură civilă, acestea nu constituie un instrument util pentru interpretarea normelor NCPC potrivit metodei de interpretare teleologică, din contră, fac imposibilă interpretarea unui conținut normativ contrar.
II Reglementări contrare celor cuprinse în NCPC sunt și cele privind verificarea cererii de chemare în judecată și regularizarea acesteia, prevăzute în Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, Secțiunea a II1-a – ”Dispoziţii referitoare la activitatea premergătoare şedinţei de judecată şi de rezolvare a lucrărilor cu caracter administrativ desfăşurate în procesele începute după intrarea în vigoare a Codului de procedură civilă, adoptat prin Legea nr. 134/2010, cu modificările şi completările ulterioare”.
Art. 1034 alin. (1) din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești prevede: ”După îndeplinirea procedurilor premergătoare prevăzute de lege, dacă constată îndeplinite condiţiile pentru stabilirea primului termen de judecată, completul de judecată fixează primul termen de judecată, dispunând citarea părţilor şi, după caz, alte măsuri pentru pregătirea judecăţii, în condiţiile legii. Dosarul se predă de îndată grefierului de şedinţă care, în aceeaşi zi, introduce termenul în aplicaţia ECRIS”.
Reglementările adoptate prin Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești exced prevederilor NCPC, prin aceea că reglementează o așa-numită ”activitate premergătoare şedinţei de judecată şi de rezolvare a lucrărilor cu caracter administrativ”, care este străină de dispozițiile art. 193 alin. (1) privitoare la procedura prealabilă sesizării instanței și ale art. 200 NCPC privitoare la verificarea, regularizarea și anularea cererii de chemare în judecată în condițiile legii, adică în condițiile art. 174-179 NCPC care conțin o reglementare unitară a instituției nulității actelor de procedură.
În raport de argumentele dezvoltate supra, decizia Curții Constituționale care, în motivarea soluției de respingere a excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 200 NCPC statuează că ”Procedura prevăzută de dispozițiile legale criticate reprezintă opțiunea legiuitorului și are drept scop remedierea unor lipsuri ale acțiunii introductive, astfel încât, la momentul demarării procedurii de fixare a primului termen de judecată, aceasta să cuprindă toate elementele prevăzute de art. 194 din Codul de procedură civilă. Legiuitorul a dorit disciplinarea părților dintr-un proces și, în acest fel, respectarea principiului celerității și a dreptului la un proces echitabil”, ignoră conținutul normelor pozitive adoptate prin NCPC și încalcă dispozițiile art. 174-179 NCPC, care constituie o reglementare unică a instituției nulității actelor de procedură, precum și pe cele ale art. 254 NCPC care instituie sancțiunea decăderii din dreptul de a propune probe.
III Cu privire la ipotezele în care intră în conflict interese abstracte de ordine publică, precum disciplinarea părților dintr-un proces, și interese concrete de ordine privată privind îndreptarea neregularităților cererii de chemare în judecată și soluționarea în fond a acesteia, profesorul E. Herovanu a scris cu multă înțelepciune: ”luate în ele însele, în totalitatea lor și în ordinea în care trebuie să se desfășoare, ca sistem organic, ca disciplină, formele de procedură au menirea, pe de o parte, de a reglementa funcțiunea jurisdicțională și, pe de alta, de a constitui un regim egal în fixarea mijloacelor de recunoaștere și de realizare a drepturilor. Ele urmăresc deci un interes general sau public de ordine, de securitate, de echilibru. Raportate însă la activitatea pe care o ordonează, adică luată in concreto, fiecare formă îndeosebi asigură un interes privat determinat, de protecție, de apărare. Când echilibrul dintre aceste două interese, adeseori opuse, nu se poate realiza de fapt, datoria judecătorului este de a căuta soluția potrivită cu circumstanțele momentului. Evident, el va trebui să acorde prioritate unuia dintre cele două interese rivale.
Dar, ori de câte ori o dispoziție expresă a legii nu-i ridică în mod hotărât și precis libertatea de apreciere și de alegere, el va trebui să dea prioritate interesului privat, care formează realitatea imediată, concretă și demnă de solicitudinea sa, iar nu interesului public, care, în substanță, rămâne o entitate ideală, o abstracțiune, și care, în orice caz, înglobează în sine și interesul privat”.
Pentru toate aceste argumente, opinăm că răspunsul la prima problemă analizată este acela că instanța va pronunța sancțiunea nulității cererii de chemare în judecată numai dacă lipsesc cerințele esențiale ale cererii de chemare în judecată, enumerate în cuprinsul art. 196 alin. (1) NCPC, precum și dacă nu sunt îndeplinite cerințe extrinseci cererii de chemare în judecată, precum timbrarea cererii.
Pentru neîndeplinirea altor cerințe se vor aplica sancțiunile expres reglementate de NCPC, precum decăderea din dreptul de a propune probe.
Răspunsul la a doua problemă analizată este acela că aplicarea sancțiunii nulității prevăzute la art. 200 alin. (2) și (3) NCPC se va face numai cu condiția corelării cu normele generale din materia nulității actului de procedură, cuprinse în art. 174-179 NCPC. Nu există niciun argument juridic pentru ca această interpretare coroborată să nu se facă, în raport de dispozițiile Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, dar și deoarece art. 200 nu instituie norme distincte în privința instituției juridice a nulității.
Privitor la aplicabilitatea dispozițiilor art. 200 NCPC în procedurile speciale reglementate în Cartea VI-a NCPC, art. VII din Legea nr. 138/2014 prevede că în Legea nr. 76/2012 se introduce art. 121, potrivit căruia: ”Dacă prin lege nu se prevede altfel, dispoziţiile art. 200 din Codul de procedură civilă privind verificarea cererii şi regularizarea acesteia nu se aplică în cazul incidentelor procedurale şi nici în procedurile speciale care nu sunt compatibile cu aceste dispoziţii.”
IV Cu privire la aplicabilitatea dispozițiilor art. 200 și ale art. 201 NCPC în procedura ordonanței președințiale
Spre deosebire de reglementarea prevederilor art. 915 NCPC privind cererea de divorț, a prevederilor art. 936 NCPC privind cererea de punere sub interdicție judecătorească a unei persoane și ale art. 980 privind cuprinsul cererii de partaj judiciar, art. 996 NCPC nu precizează dacă cererea de ordonanță președințială are cuprinsul cererii de chemare în judecată.
Legiuitorul nu precizează nici dacă în privința cererii de ordonanță președințială este aplicabilă procedura regularizării incidentă în cazul cererii de chemare în judecată.
Dacă cuprinsul cererii de ordonanță președințială este cel reglementat prin art. 194 NCPC, devin incidente prevederile art. 194-197, ale art. 200 și ale art. 201 NCPC.
Opinăm că prevederile art. 200 NCPC sunt aplicabile, în condițiile în care dispozițiile art. 200 alin. (2) și (3) sunt coroborate cu cele ale art. 174-179 NCPC care instituie regimul juridic al instituției nulității actelor de procedură civilă.
Dispozițiile art. 201 NCPC sunt aplicabile, în condițiile în care, potrivit art. 201 alin. (5), judecătorul procedează la reducerea termenelor, în funcție de circumstanțele cauzei, pentru a asigura îndeplinirea cerinței speciale de admisibilitate a cererii de ordonanță președințială privitoare la urgență (existența unui caz grabnic) care impune ordonarea măsurii provizorii.
În susținerea acestei interpretări sunt dispozițiile art. 1000 NCPC, potrivit cărora reclamantul are dreptul de a solicita „transformarea” cererii supusă reglementării prin norme speciale de procedură într-o cerere de chemare în judecată supusă dreptului comun, ceea ce presupune că cererea de ordonanță președințială îndeplinește încă de la data sesizării instanței cerințele formale privitoare la cuprinsul cererii de chemare în judecată.
Condiția urgenței cu care se impun a fi luate măsuri vremelnice este compatibilă cu prevederile art. 200 alin. (2) NCPC, în condițiile în care judecătorul micșorează termenul de 10 zile pentru regularizarea cererii de ordonanță președințială, precum termenul de soluționare a unei eventuale cereri de reexaminare.
În măsura compatibilității cu regimul juridic aplicabil cererii de ordonanță președințială, aplicarea art. 201 alin. (5) NCPC permite judecătorului să micșoreze termenele pentru comunicarea întâmpinării de către pârât, depunerea răspunsului la întâmpinare de către reclamant și pentru stabilirea primului termen de judecată.
Dacă art. 201 alin. (1) impune, în toate cazurile, comunicarea cererii de chemare în judecată către pârât și citarea acestuia, având în vedere că art. 998 alin. (1) NCPC prevede că în procedura ordonanței președințiale întâmpinarea nu este obligatorie și că art. 998 alin. (2) prevede posibilitatea ca ordonanța să fie soluționată și fără citarea părțior și chiar în aceeași zi, în caz de urgență deosebită, stabilirea primului termen de judecată a cererii de ordonanță președințială se poate face cu înlăturarea de la aplicare a dispozițiilor art. 201 NCPC.
V Cu privire la aplicabilitatea dispozițiilor art. 200 și ale art. 201 NCPC în procedura ordonanței de plată
Caracterul contencios al procedurii ordonanței de plată[8] determină completarea dispozițiilor speciale de procedură cu dispozițiile generale din materia cererii de chemare în judecată, cuprinse în art. 196-201 NCPC.
Art. 200 alin. (2) și (3) este interpretat și aplicat în mod corect prin coroborare cu prevederile art. 196 alin. (1) și cu cele ale art. 174-179 NCPC care instituie regimul juridic unic și unitar al instituției nulității actelor de procedură civilă.
Dispozițiile art. 201 NCPC sunt incidente în procedura ordonanței de plată, în măsura compatibilității cu reglementările speciale.
Pentru fixarea primului termen de judecată sunt aplicabile dispozițiile privitoare la pricinile urgente.
Spre deosebire de soluția reglementată prin art. 201 alin. (1) NCPC, termenul pentru depunerea întâmpinării se calculează de la termenul de judecată (art. 1018 alin. (3) prevede că debitorul este obligat să depună întâmpinare cu cel puţin 3 zile înaintea termenului de judecată).
Față de soluția adoptată prin art. 201 alin. (2) NCPC, în procedura cererii de ordonanță de plată întâmpinarea nu se comunică reclamantului, care va lua cunoştinţă de cuprinsul acesteia de la dosarul cauzei (art. 1018 alin. (4) NCPC).
Dacă pârâtul debitor nu depune întâmpinare și nu contestă creanța, întreaga durată a procedurii de soluționare a cererii de ordonanță de plată este stabilită de legiuitor la 45 de zile de la data introducerii cererii (art. 1022 alin. (1) NCPC).
Termenul nu ia în calcul durata necesară pentru comunicarea actelor de procedură şi întârzierea cauzată de creditor, inclusiv ca urmare a modificării sau completării cererii.
----
[1] E. Herovanu, Principiile procedurei judiciare, Institutul de arte grafice Lupta N. Stroilă, București, 1932, p. 95.
[2] Idem, p. 87.
[3] Idem, p. 33.
[4] Idem, p. 16.
[5] Idem, p. 17.
[6] Republicată în M. Of. nr. 260 din 21 aprilie 2010.
[7] Publicată în M. Of. nr. 889 din 27 decembrie 2007.
[8] Cu privire la caracterul contencios sau necontencios al procedurii ordonanței de plată, a se vedea I. Leș, NCPC, 2013, p. 1302 și p. 1305.
Aspecte privind actualitatea apărării valorilor promovate prin Legea de organizare și exercitare a profesiei de avocat (I)
Legea nr. 51/1995[1] reglementează organizarea şi exercitarea profesiei de avocat în mod unitar[2].
Legea nr. 51/1995 garantează respectarea principiului libertăţii şi independenţei exercitării profesiei de avocat, faţă de orice restricţii, presiuni, constrângeri sau intimidări.
Profesia are obligaţia şi dreptul să apere valorile pe care reglementările legale privind profesia le promovează.
Potrivit dispoziţiilor art. 1 din Legea nr. 51/1995:
”(1) Profesia de avocat este liberă şi independentă, cu organizare şi funcţionare autonome, în condiţiile prezentei legi şi ale statutului profesiei”.
Avocatul este indispensabil justiţiei şi justiţiabililor.
Art. 24 din Constituţie garantează dreptul cetăţenilor români la apărare. În tot cursul procesului, părţile au dreptul să fie asistate de un avocat, ales sau numit din oficiu.
Potrivit dispoziţiilor art. 1 alin. (2)-(3) din Lege:
”(2) Profesia de avocat se exercită numai de avocaţii înscrişi în tabloul baroului din care fac parte, barou component al Uniunii Naţionale a Barourilor din România, denumită în continuare U.N.B.R.
(3) Constituirea şi funcţionarea de barouri în afara U.N.B.R. sunt interzise. Actele de constituire şi de înregistrare ale acestora sunt nule de drept. Nulitatea poate fi constatată şi din oficiu”.
Potrivit art. 60 din Legea nr. 51/1995
”(1) Uniunea Naţională a Barourilor din România – U.N.B.R. este formată din toate barourile din România şi are sediul în capitala ţării, municipiul Bucureşti.
(2) U.N.B.R. este persoană juridică de interes public, are patrimoniu şi buget proprii”.
U.N.B.R. este formată din toate barourile din România. Barourile sunt membre ale Uniunii Naţionale a Barourilor din România.
Barourile din România nu au calitatea de membri asociativi ai U.N.B.R., în sensul general al termenului, în accepțiunea O.G. nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii.
Barourile nu plătesc o taxă anuală cu titlu de cotizaţie, nici nu aderă la un Statut impus de U.N.B.R.
Barourile membre ale U.N.B.R. nu se află în relaţie de concurenţă pe piaţă.
Legea nr. 51/1995 nu distinge între „latura comercială” şi „latura profesională” a activităţii celor 42 de barouri care intră în alcătuirea sa.
Atribuţiile barourilor sunt stabilite prin prevederile art. 49-59 din Legea nr. 51/1995 şi prin Statutul profesiei de avocat, astfel cum acesta a fost modificat şi completat (M. Of. nr. 898/19 decembrie 2011 şi M.Of. nr. 33/16 ianuarie 2014).
Sunt relevante, în special prevederile art. 62-76 din Legea nr. 52/1995.
Potrivit art. 10 din Legea nr. 51/1995: ”(1) Barourile şi U.N.B.R. asigură exercitarea calificată a dreptului de apărare, competenţa şi disciplina profesională, protecţia demnităţii şi onoarei avocaţilor membri.
(2) În fiecare judeţ există şi funcţionează un singur barou membru al U.N.B.R., cu sediul în localitatea de reşedinţă a judeţului.”
Există interdicţie legală expresă de exercitare a profesiei de avocat de către persoane care nu sunt înscrise în tabloul avocaţilor ţinut de fiecare barou, sau sunt înscrise într-un barou care nu este component al Uniunii Naţionale a Barourilor din România. Raţiunea sancţionării ca infracţiune a faptei de nerespectare a interdicţiei legale este aceea că, într-o societate întemeiată pe valorile democraţiei şi ale respectării statului de drept, avocatul are un rol esenţial.
Potrivit art. 26 alin. (1) din Legea nr. 51/1995:
”Exercitarea oricărei activităţi de asistenţă juridică specifică profesiei de avocat […] de către o persoană fizică sau juridică ce nu are calitatea de avocat înscris într-un barou şi pe tabloul avocaţilor acelui barou constituie infracţiune şi se pedepseşte potrivit legii penale”.
Avocatul are obligaţia de a apăra drepturile şi interesele clienţilor săi cu respectarea strictă a ceea ce legea permite şi a ceea ce legea interzice acestora, indiferent de activitatea pe care o realizează conform art. 3 din Legea nr. 51/1995, respectiv, indiferent dacă acesta exercită activitatea de reprezentare a clientului în faţa instanţelor sau dacă acesta exercită activitatea de consultanţă juridică.
În exercitarea profesiei, avocatul se supune numai legii, statutului profesiei şi codului deontologic. Avocatul nu poate fi supus niciunei restricţii, presiuni, constrângeri sau intimidări din partea autorităţilor sau instituţiilor publice ori a altor persoane fizice sau persoane juridice.
Corelativ principiului libertăţii şi independenţei exercitării profesiei de avocat în limitele impuse de respectarea legii române, Legea nr. 51/1995 instituie obligaţiile profesionale care revin acestuia atât faţă de clientul său, cât şi faţă de alţi avocaţi.
Faţă de clienţii săi, avocatul este dator să păstreze secretul profesional privitor la orice aspect al cauzei care i-a fost încredinţată, cu excepţia cazurilor prevăzute expres de lege (art. 11 din Legea nr. 51/1995).
Principiul păstrării secretului profesional stă la baza reglementării exercitării profesiei de avocat.
Cu privire la secretul profesional sunt relevante următoarele prevederi ale Statutului profesiei: ”Art. 8. – (1) Secretul profesional este de ordine publică.
(2) Avocatul este dator să păstreze secretul profesional privitor la orice aspect al cauzei care i-a fost încredinţată.
(3) Avocatul nu poate fi obligat în nicio circumstanţă şi de către nicio persoană să divulge secretul profesional. Avocatul nu poate fi dezlegat de secretul profesional nici de către clientul său şi nici de către o altă autoritate sau persoană. Se exceptează însă cazurile în care avocatul este urmărit penal, disciplinar sau atunci când există o contestaţie în privinţa onorariilor convenite, exclusiv pentru necesităţi stricte pentru apărarea sa.
(4) Obligaţia de a păstra secretul profesional nu împiedică avocatul să folosească informaţiile cu privire la un fost client, dacă acestea au devenit publice.
(5) Nerespectarea prevederilor prezentului articol constituie abatere disciplinară gravă.
Art. 9. – (1) Obligaţia de a păstra secretul profesional este absolută şi nelimitată în timp. Obligaţia se întinde asupra tuturor activităţilor avocatului, ale asociaţilor săi, ale avocaţilor colaboratori, ale avocaţilor salarizaţi din cadrul formei de exercitare a profesiei, inclusiv asupra raporturilor cu alţi avocaţi.
(2) Obligaţia de a păstra secretul profesional revine şi persoanelor cu care avocatul conlucrează în exercitarea profesiei, precum şi salariaţilor săi. Avocatul este dator să le aducă la cunoştinţă această obligaţie.
(3) Obligaţia de a păstra secretul profesional revine tuturor organelor profesiei de avocat şi salariaţilor acestora cu privire la informaţiile cunoscute în exercitarea funcţiilor şi atribuţiilor ce le revin.
Art. 10. – (1) Orice comunicare sau corespondenţă profesională între avocaţi, între avocat şi client, între avocat şi organele profesiei, indiferent de forma în care a fost făcută, este confidenţială.
(2) În relaţiile cu avocaţii înscrişi într-un barou dintr-un stat membru al Uniunii Europene, avocatul este obligat să respecte dispoziţiile speciale prevăzute de Codul deontologic al avocaţilor din Uniunea Europeană.
(3) În relaţiile cu un avocat înscris într-un barou din afara Uniunii Europene, avocatul trebuie să se asigure, înainte de a schimba informaţii confidenţiale, că în ţara în care îşi exercită profesia confratele străin există norme ce permit asigurarea confidenţialităţii corespondenţei şi, în caz contrar, să încheie un acord de confidenţialitate sau să îl întrebe pe clientul său dacă acceptă, în scris, riscul unui schimb de informaţii neconfidenţiale”.
Avocatul nu poate asista sau reprezenta părţi cu interese contrare în aceeaşi cauză sau în cauze conexe şi nu poate pleda împotriva părţii care l-a consultat mai înainte în legătură cu aspectele litigioase concrete ale pricinii.
Avocatul nu poate furniza relaţii niciunei autorităţi sau persoane cu privire la cauza care i-a fost încredinţată, decât dacă are dezlegarea prealabilă, expresă şi scrisă din partea tuturor clienţilor săi interesaţi în cauză [art. 46 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 51/1995].
În raporturile concurenţiale cu alţi avocaţi este interzis avocatului ca, în mod nemijlocit sau prin persoane interpuse, să folosească procedee incompatibile cu demnitatea profesiei în scopul dobândirii clientelei.
Este interzis avocatului să folosească mijloace de reclamă sau de publicitate în scopul dobândirii clientelei. Statutul stabileşte cazurile şi măsura în care avocatul poate informa publicul cu privire la exercitarea profesiei sale (art. 48 din Legea nr. 51/1995).
Prevederile Legii nr. 51/1995 care interzic avocatului să folosească mijloace de reclamă sau de publicitate în scopul dobândirii clientelei sunt în vigoare de la data de 9 iunie 1995, dată la care Legea a fost publicată în M. Of. nr. 116/1995 (a se vedea fostul art. 41 din Legea nr. 51/1995).
Asigurarea respectării prevederilor Legii nr. 51/1995 se face conform procedurii reglementate în capitolului VI, art. 86-90 din lege.
Anchetarea abaterii şi exercitarea acţiunii disciplinare sunt de competenţa consiliului baroului.
În cadrul fiecărui barou se organizează şi funcţionează o comisie de disciplină care judecă, în primă instanţă şi în complet de 3 membri, abaterile disciplinare săvârşite de avocaţii din acel barou.
Anchetarea abaterii şi exercitarea acţiunii disciplinare privind decanii barourilor şi membrii Consiliului U.N.B.R. sunt de competenţa Consiliului U.N.B.R.
În cadrul U.N.B.R. este organizată şi funcţionează Comisia centrală de disciplină, care judecă ca instanţă de fond, în complet de 3 membri, abaterile săvârşite de membrii Consiliului U.N.B.R. şi de decanii barourilor şi în contestaţie, în complet de 5 membri, potrivit prevederilor statutului profesiei.
Recursul declarat împotriva deciziei disciplinare a Comisiei centrale de disciplină, ca instanţă de fond, este judecat de Consiliul U.N.B.R. constituit ca instanţă disciplinară în plenul său, în afară de persoana implicată în cauză.
Împotriva hotărârilor pronunţate, partea interesată poate formula contestaţie la Secţia de contencios administrativ şi fiscal a Curţii de Apel Bucureşti.
Garantarea libertăţii şi independenţei avocatului în exercitarea profesiei sale faţă de restricţii, presiuni, constrângeri sau intimidări din partea autorităţilor sau instituţiilor publice ori a altor persoane fizice sau persoane juridice face posibilă şi asigură exercitarea profesiei de avocat în conformitate strictă cu legea.
Legea nr. 51/1995 nu a avut în vedere organizarea profesiei de avocat ca profesie care serveşte scopului maximizării profitului economic propriu sau al clientului, ci ca o profesie care pune deasupra oricărui alt interes imperativul respectării legii.
Prin tradiţie, România a avut legături strânse cu sistemul guvernamental şi administrativ francez. Constituţia României 1991, în bună parte, se bazează şi are ca model a 5-a Constituţie a Republicii Franceze, iar organizarea sistemului judiciar român este influenţată de modelul francez[3].
Toate aceste împrejurări au determinat opţiunea raţională a legiuitorului român de a reglementa profesia de avocat în România după modelul francez.
Principiile non-comerciale care stau la baza adoptării reglementărilor Legii nr. 51/1995 privind organizarea şi exercitarea profesiei de avocat sunt într-o legătură organică cu principiile care stau la baza organizării sistemului judiciar în România[4]. De aceea, printr-o reglementare expresă, Legea nr. 51/1995 interzice avocatului să folosească mijloace de reclamă sau de publicitate în scopul dobândirii clientelei [5].
Spre deosebire de modelul anglo-saxon de reglementare a profesiei, modelul de reglementare francez şi cel român nu fac distincţie între avocaţi de business şi avocaţi pledanţi, aşa cum se încearcă, prin mass-media, inducerea în mod eronat în percepţia opiniei publice a acestei clasificări, din considerente care ţin de publicitatea activităţilor profesionale făcută, contrar legii, în scopul dobândirii de clientelă.
Legea nr. 51/1995 nu prevede organizarea avocaţilor de business sau de afaceri şi a avocaţilor pledanţi în corpuri profesionale distincte.
Spre exemplu, modelul anglo-saxon de reglementare a profesiei de avocat consacră regula potrivit căreia judecătorii sunt recrutaţi din rândul avocaţilor pledanţi (barrister).
În România, foşti judecători, procurori, ofiţeri de politie, înalţi demnitari sau funcţionari publici au intrat în profesia de avocat, cu consecinţa că, direct sau prin avocaţii cu care conlucrează, ajung să pledeze în faţa foştilor lor colegi sau la instanţele la care funcţionează foştii colegi, ori să desfăşoare activităţi specifice profesiei la autorităţi publice care desfăşoară activităţi de cercetare/urmărire penală, ori activităţi care vizează dobândirea şi apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale celor interesaţi.
Din raţiuni benefice, mai ales înainte şi după intrarea în vigoare a Legii nr. 51/1995, profesorii de la facultăţile de drept exercită profesia de avocat, studenţii lor sunt, în perspectivă, potenţiali concurenţi pe piaţa serviciilor avocaţiale; profesorii pledează în faţa judecătorilor, care sunt foşti studenţi sau actuali doctoranzi ai acestora, cu respectarea regulilor ce protejează imparţialitatea magistraţilor.
În timp s-a permis şi s-a acceptat, inclusiv prin intervenţia Curţii Constituţionale, practicarea profesiei la instanţele la care avocaţii au rude, soţi etc., ori la/faţă de instituţiile administrative de la care avocaţii au provenit când au intrat în profesia de avocat sau pe care au părăsit-o temporar pentru a fi îndeplinite alte activităţi, demnităţi etc.
Toate aceste situaţii de fapt şi-au pus amprenta mai ales asupra educaţiei profesionale iniţiale a avocaţilor proveniţi îndeosebi din rândul studenţilor merituoşi, recent intraţi în profesie, majoritatea recrutaţi direct de avocaţii-cadre didactice sau prin avocaţii-cadre didactice încă de pe băncile facultăţilor, cu obiectivul sau modelul, de facto, al avocatului de business!
În condiţiile în care instituţiile legal organizate şi organele profesiei (barouri, Uniunea Avocaţilor din România, transformată în Uniunea Naţională a Barourilor din România) au devenit mult mai slabe economic decât avocaţii sau formele de exercitare a profesiei s-a produs şi s-a întreţinut o veritabilă revoltă a faptelor împotriva dreptului, în ceea ce priveşte respectarea regulilor normative ale profesiei de avocat prin conduite care promovează anti-reglementarea sau dereglementarea exercitării profesiei, într-o complicitate suspectă cu autorităţi care au permis şi permit exercitarea fără drept a profesiei, atitudine încurajată de avocaţii care, prin fapte, demonstrează că, în condiţiile în care barourile o permit, încălcarea legii privind profesia de avocat este făcută chiar de avocaţi.
Atitudinea de sfidare a normelor profesionale a alimentat şi alimentează atât exercitarea fără drept a activităţilor profesionale specifice profesiei de avocat cât şi organizarea contrară legii de activităţi de grup sau de activităţi aparent coordonate „din umbră” de avocaţi interesaţi în distorsionarea regulilor de exercitare a profesiei.
Furnizarea serviciilor juridice în afara unui cadru normativ specific profesiei de avocat, legal organizată, a devenit domeniu de preocupare specială pentru mass-media sau alte „grupuri de interese”.
Ignorarea şi desconsiderarea oricăror obligaţii faţă de Corpul profesional legal organizat sau faţă de instituţiile legal organizate privind exercitarea profesiei, unită cu pasivitatea evidentă şi slăbiciunea celor aleşi în demnităţi profesionale care se compromit în subordonarea interesului general celui personal printr-un discurs nu totdeauna concordant cu exigenţa regulilor profesionale a creat o situaţie incorect tolerată de organele profesiei.
Publicitatea profesională a avocaţilor/formelor de exercitare a profesiei de avocat a devenit mijlocul prin care avocaţii nu numai că se promovează, cum este normal, dar se şi „războiesc în public”, pentru interese tot mai frecvent străine de exigenţele „jurământului profesional” reglementat de art. 22 din Lege, potrivit căruia respectarea şi apărarea Constituţiei şi legilor ţării, drepturilor şi libertăţilor omului, exercitarea profesiei de avocat cu cinste şi demnitate, reprezintă fundamentul ontologic al profesiei, legal consacrat.
Exercitarea profesiei de avocat este distorsionată de constrângerile, presiunile sau motivaţiile care ţin de performanţe profesionale pe criterii băneşti (cum ar fi cifra de afaceri, valoarea pecuniară a obiectului unui contract sau a unui litigiu), de numărul avocaţilor care exercită profesia de avocat în formele de exercitare a profesiei prevăzute de lege (potrivit art. 5 din Legea nr. 51/1995: cabinete individuale, cabinete asociate, societăţi profesionale, cu sau fără personalitate juridică sau societăţi profesionale cu răspundere limitată şi nu „case de avocatură”, aşa cum în mod greşit, contrar legii, se afirmă în spaţiul public), de numele şi statutul economic, politic, social al clientului beneficiar al serviciilor de avocatură „înregimentat”, cel mai adesea fără să cunoască din ce raţiuni, în „portofoliul de clientelă” afirmat ca intangibil de avocatul la care a apelat.
Toate aceste criterii sunt străine de concepţia Legii nr. 51/1995 privind organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, dar sunt criterii în raport de care mijloacele de informare în masă (presă tipărită sau online, bloguri, site-uri de internet), agenţii de marketing şi de publicitate alcătuiesc clasamente, anuare sau diverse articole pe care le publică în regim comercial, despre profesia de avocat.
În România, educarea avocaţilor de a-şi organiza activitatea profesională pe criterii precum cifra de afaceri, valoarea pecuniară a obiectului unui contract sau a unui litigiu, numărul avocaţilor care exercită în structuri asociative profesia de avocat, numele şi statutul economic, politic, social al clientului are ca rezultat imediat încălcarea Legii nr. 51/1995, iar pe termen lung încurajează subordonarea legislaţiei române din orice domeniu intereselor pecuniare ale clientului şi ale avocatului.
Aceste consecinţe sunt contrare interesului public, deoarece corupţia reprezintă o preocupare majoră pentru Guvernul român şi organizaţiile internaţionale, afectând atât administraţia cât şi sistemul judiciar, astfel încât, de când a aderat la Uniunea Europeana, România rămâne supusă unei operaţiuni de cooperare şi verificare care se concentrează pe lupta împotriva corupţiei şi pe reformarea sistemului judiciar.
Adoptarea Hotărârii Consiliului U.N.B.R. nr. 852 din 14 decembrie 2013 nu a reprezentat o reacţie de moment a organelor profesiei[6].
Hotărârea Consiliului U.N.B.R. nr. 852/2013 din 14 decembrie 2013 urmează direcţia exprimată în mod constant de organele reprezentative ale corpului profesional (Congres şi Consiliul U.N.B.R.) de ataşament faţă de valorile constante pe care se sprijină în mod tradiţional profesia, precum şi tendinţa exprimată în mod ferm de încadrare a acesteia în sistemul judiciar, întărirea caracterului de interes public al profesiei şi delimitarea de ideea de comercialitate a actelor specifice profesiei.
Analiza actelor emise în timp de organele profesiei dovedeşte că problema publicităţii profesiei a reprezentat una din preocupările constante ale corpului avocaţial:
– în iulie 2009 Consiliul U.N.B.R. a emis Decizia nr. 532 (cu caracter interpretativ) privind publicitatea formelor de exercitare a profesiei, impusă de ”frecventele situaţii în care se practică, incorect, reclama profesională în regim comercial, iar în aplicarea efectivă a regulilor deontologice ale profesiei care consacră onestitatea, integritatea şi responsabilitatea avocaţilor fiind necesar a se realiza o concurenţă loială şi a se preveni conflictele de interese, se impune interpretarea unitară a unor reguli ale publicităţii profesionale permise de normele ce reglementează activitatea avocaţilor, astfel încât «sfidarea normei» să nu devină regula în profesia de avocat, iar respectarea legii să fie egală indiferent de poziţia avocatului în sistemului organelor profesiei ori de puterea economică a acestuia”;
– Consiliul U.N.B.R. a avut în mod constant preocupări cu privire la promovarea şi cunoaşterea specificului profesiei de avocat în spaţiul public, prin încunoştinţarea despre activitatea avocaţilor şi principiile care stau la baza exercitării acesteia, locul şi importanţa profesiei de avocat în cadrul sistemului judiciar, legalitatea şi unicitatea corpului profesional al avocaţilor, precum şi combaterea practicării ilegale a activităţilor avocaţiale;
– în anul 2012, Congresul Avocaţilor a adoptat o rezoluţie privind direcţii de acţiune ale Consiliului U.N.B.R. ”pentru realizarea politicilor profesionale pentru îmbunătăţirea organizării şi exercitării profesiei de avocat astfel încât să se ţină seama de caracterul de interes public al profesiei de avocat ce decurge din integrarea acesteia în sistemul judiciar ca profesie conexă, de obiectivul prioritar al profesiei reprezentat de asigurarea securităţii juridice şi judiciare pe baza supremaţiei legii printr-o activitate profesională întemeiată pe competenţă şi responsabilitate, de corelarea standardelor de conduită profesională cu standardele din legislaţia altor state europene şi cu politicile profesionale promovate în cadrul Consiliului Barourilor Europene (în continuare C.C.B.E.) şi în cadrul altor organizaţii internaţionale din care U.N.B.R. face parte sau la care este afiliată”.
– în 29 iunie 2013 Consiliul U.N.B.R. a desemnat o Comisie în vederea efectuării unui Raport cu privire la publicitatea profesiei de avocat.
Deoarece România este stat-membru al Uniunii Europene, căruia îi revine obligaţia de integrare în Uniunea Europeană, inclusiv din punct de vedere legislativ, la adoptarea Hotărârii Consiliului Uniunii Naţionale a Barourilor din România nr. 852/2013 din 14 decembrie 2013 s-a avut în vedere ansamblul reglementărilor adoptate în materie de alte state europene şi de Consiliul Barourilor Europene (C.C.B.E.).
Majoritatea ţărilor europene, în special cele de drept romano-germanic sau civil law cunosc reglementări în domeniul publicităţii profesiei.
Reglementările privind publicitatea sunt similare celor existente în Legea nr. 51/1995 şi în Statutul profesiei de avocat, iar argumentele impunerii unor atare reglementări ţin de constantele profesiei de avocat în tradiţia europeană, caracterizată prin demnitate, moderaţie, confraternitate, echilibru, discreţie, delicateţe, secret profesional, valori care sunt deopotrivă recunoscute ca fiind proprii şi avocatului român.
Codul deontologic al Avocatului European adoptat de Consiliul Barourilor Europene (C.C.B.E.) în anul 1988, adoptat la rândul său drept Cod deontologic al avocatului român încă din anul 2007, prevede că publicitatea privind activitatea profesională a formelor de exercitare a profesiei trebuie să respecte secretul profesional şi celelalte principii esenţiale ale profesiei.
C.C.B.E. şi-a afirmat punctul de vedere în materie de publicitate a formelor de exercitare a profesiei, în sensul de a respinge categoric orice formă de publicitate în regim comercial, subliniind caracterul aparte al publicităţii formelor de exercitare a profesiei, care se limitează la o informare corectă a publicului asupra serviciilor oferite de formele de exercitare a profesiei de avocat, fără menţiuni privind portofoliul de clientelă, situaţia financiară a formei de exercitare, alcătuirea de top-uri, clasamente etc.
Aceeaşi poziţie rezultă şi din punctele de vedere transmise de C.C.B.E. asupra unor iniţiative legislative din unele state europene, în care se reafirmă interdicţia caracterului comercial al publicităţii practicate de formele de exercitare a profesiei de avocat (Serbia, Georgia, Slovenia etc.)
Majoritatea statelor europene fac distincţia între publicitatea profesiei şi publicitatea formelor de exercitare a profesiei.
Rigorile impuse de lege publicităţii formelor de exercitare a profesiei sunt menite să păstreze principiile esenţiale şi natura aparte a profesiei, care o plasează în sfera sistemului judiciar, care, prin dimensiunea publică nu este compatibil cu publicitatea, marketingul şi jurnalismul făcute în scopul dobândirii de clienţi care nu au solicitat în prealabil servicii avocaţiale.
Legislaţiile profesiei de avocat adoptate de state europene interzic:
În mai multe ţări (inclusiv Marea Britanie) proiectul de publicitate, eventual pagina de prezentare a formei de exercitare a profesiei, este supus unei verificări a priori, în forma avizării sau autorizării din partea baroului.
Prevederile Legii nr. 51/1995 şi ale Statutului profesiei de avocat în materia publicităţii se înscriu în reglementările adoptate de alte state europene, reglementări caracterizate prin permisiunea comunicărilor sau publicităţii cu caracter de informare, care respectă principiile esenţiale ale profesiei de avocat.
Aceste reglementări adoptate în alte state europene interzic comunicările cu caracter publicitar apreciate ca incompatibile cu dimensiunea de utilitate publică pe care o are profesia şi cu rolul pe care aceasta îl are în societăţi unde, în mod tradiţional, profesia de avocat nu s-a identificat cu profesia de comerciant exercitată în scopul maximizării profitului economic.
Chiar dacă activitatea avocaţială dobândeşte din ce în ce mai mult specificul unei întreprinderi, în sensul de organizare a activităţii profesionale, poziţia oficială a C.C.B.E. şi a avocaturii din majoritatea statelor europene a rămas aceea de a păstra constantele profesiei, de a se delimita de comercialitate şi practicile specifice acesteia, păstrând ca reprezentativă dimensiunea de utilitate publică şi de integrare în sistemul judiciar.
Sunt incorecte poziţiile care reclamă dreptul la publicitate în regim specific activităţilor comerciale, eventual o dereglementare a domeniului, motivând aceasta prin pretinsa „evoluţie” a formelor de exercitare a profesiei, mai ales în domeniul avocaturii de business – care, după cum am arătat supra, nu este reglementată de Legea nr. 51/1995 în mod distinct faţă de un alt tip de avocatură.
După cum am arătat supra, reglementarea profesiei de avocat în România este unitară, toţi avocaţii fiind liberi să exercite activităţile prevăzute la art. 3 din Legea nr. 51/1995.
Clasificarea avocaţilor pe criterii de specializare sau competenţă a fost repudiată de Corpul profesional.
În acest cadru normativ special, existenţa legii speciale având ca obiect publicitatea înşelătoare şi cea comparativă nu împiedică şi a permis adoptarea unor prevederi statutare aplicabile exercitării profesiei de avocat, de natură a garanta apărarea reală a valorilor pe care reglementarea legală a profesiei de avocat în România le promovează, protecţia consumatorului de servicii juridice şi, mai ales, apărarea principiilor secretului profesional.
Legea nr. 158/2008 privind publicitatea înşelătoare şi cea comparativă, republicată în M. Of. nr. 454 din 24.07.2013 are drept scop protecţia comercianţilor împotriva publicităţii înşelătoare şi a consecinţelor defavorabile ale acesteia, precum şi stabilirea condiţiilor în care publicitatea comparativă este permisă (art. 1).
În sensul dispoziţiilor art. 3 lit. d) din Legea nr. 158/2008 este „comerciant” orice persoană fizică sau juridică ce acţionează în scopuri care se încadrează în activitatea sa comercială, industrială, artizanală ori liberală şi orice persoană care acţionează în numele şi pe seama comerciantului.
Într-o posibilă interpretare a prevederilor art. 3 lit. d) din Legea nr. 158/2008, avocatul este comerciant, în înţelesul dat noţiunii de această lege specială, în măsura în care acţionează în scopuri care se încadrează în activitatea sa liberală.
În această posibilă interpretare, competenţa de a verifica dacă, în activitatea sa de publicitate, avocatul acţionează sau nu în scopuri care se încadrează în activitatea sa liberală, ar reveni, potrivit art. 7 din Legea nr. 158/2008, Ministerului Finanţelor Publice, Consiliului Naţional al Audiovizualului, sau Autorităţii Naţionale pentru Protecţia Consumatorilor.
Nu suntem de acord cu această interpretare a Legii nr. 158/2008, care ignoră deliberat împrejurarea că organizarea şi exercitarea profesiei de avocat sunt reglementate prin Legea nr. 51/1995
Sfera de reglementare a Legii nr. 158/2008 nu se suprapune şi nu se intersectează cu sfera de reglementare a Legii nr. 51/1995.
În primul rând, astfel cum am precizat supra, art. 48 din Legea nr. 51/1995 interzice avocatului să folosească mijloace de reclamă sau de publicitate în scopul dobândirii clientelei, inclusiv mijloace de publicitate înşelătoare şi comparativă.
În al doilea rând, interpretarea goleşte de conţinut şi încalcă în mod vădit prevederile Capitolului VI din Legea nr. 51/1995 care instituie procedura specială de soluţionare a acţiunii disciplinare formulată împotriva avocatului care încalcă Legea nr. 51/1995 inclusiv prin aceea că nu acţionează în scopuri care se încadrează în activitatea sa liberală, legal reglementată.
Capitolul VI din Legea nr. 51/1995 reglementează în mod expres răspunderea disciplinară a avocaţilor:
”Art. 86. – (1) Avocatul răspunde disciplinar pentru nerespectarea prevederilor prezentei legi sau ale statutului, pentru nerespectarea deciziilor obligatorii adoptate de organele de conducere ale baroului sau ale uniunii, precum şi pentru orice fapte săvârşite în legătură cu profesia sau în afara acesteia, care sunt de natură să prejudicieze onoarea şi prestigiul profesiei sau ale instituţiei”.
În Statutul profesiei de avocat au existat, încă de la adoptare, norme care, indiferent de menţiuni exprese relative la modalitatea de publicitate permisă/interzisă, au aptitudinea de a indica limitele în care un avocat poate să se manifeste în ceea ce priveşte „libertatea de exprimare” sau „comunicare” cu privire la activitatea sa profesională.
Art. 1 alin. (2), consacră secretul profesional: ”Exercitarea profesiei de avocat este supusă următoarelor principii fundamentale:…. lit. e) principiul păstrării secretului profesional”.
Art. 6 alin. (4) teza I, indică principiile ce stau la baza raporturilor cu clienţii: ”Relaţiile dintre avocat şi clienţii săi se bazează pe onestitate, probitate, corectitudine, sinceritate, loialitate şi confidenţialitate”.
Art. 8 prevede: ”(1) Secretul profesional este de ordine publică.
(2) Avocatul este dator să păstreze secretul profesional privitor la orice aspect al cauzei care i-a fost încredinţată.
(3) Avocatul nu poate fi obligat în nicio circumstanţă şi de către nicio persoană să divulge secretul profesional. Avocatul nu poate fi dezlegat de secretul profesional nici de către clientul său şi nici de către o altă autoritate sau persoană. Se exceptează însă cazurile în care avocatul este urmărit penal, disciplinar sau atunci când există o contestaţie în privinţa onorariilor convenite, exclusiv pentru necesităţi stricte pentru apărarea sa.
(4) Obligaţia de a păstra secretul profesional nu împiedică avocatul să folosească informaţiile cu privire la un fost client, dacă acestea au devenit publice.
(5) Nerespectarea prevederilor prezentului articol constituie abatere disciplinară gravă”.
Art. 9 şi 10 din Statutul profesiei impun autocontrolul comunicării publice a avocatului:
Art. 9: ”(1) Obligaţia de a păstra secretul profesional este absolută şi nelimitată în timp. Obligaţia se întinde asupra tuturor activităţilor avocatului, ale asociaţilor săi, ale avocaţilor colaboratori, ale avocaţilor salarizaţi din cadrul formei de exercitare a profesiei, inclusiv asupra raporturilor cu alţi avocaţi.
(2) Obligaţia de a păstra secretul profesional revine şi persoanelor cu care avocatul conlucrează în exercitarea profesiei, precum şi salariaţilor săi. Avocatul este dator să le aducă la cunoştinţă această obligaţie.
(3) Obligaţia de a păstra secretul profesional revine tuturor organelor profesiei de avocat şi salariaţilor acestora cu privire la informaţiile cunoscute în exercitarea funcţiilor şi atribuţiilor ce le revin”.Art. 10: ”(1) Orice comunicare sau corespondenţă profesională între avocaţi, între avocat şi client, între avocat şi organele profesiei, indiferent de forma în care a fost făcută, este confidenţială.
(2) În relaţiile cu avocaţii înscrişi într-un barou dintr-un stat membru al Uniunii Europene, avocatul este obligat să respecte dispoziţiile speciale prevăzute de Codul deontologic al avocaţilor din Uniunea Europeană.
(3) În relaţiile cu un avocat înscris într-un barou din afara Uniunii Europene, avocatul trebuie să se asigure, înainte de a schimba informaţii confidenţiale, că în ţara în care îşi exercită profesia confratele străin există norme ce permit asigurarea confidenţialităţii corespondenţei şi, în caz contrar, să încheie un acord de confidenţialitate sau să îl întrebe pe clientul său dacă acceptă, în scris, riscul unui schimb de informaţii neconfidenţiale”.
În art. 109 alin. (3) din Statut, unde sunt enumerate împrejurări care sunt apreciate ca fiind de natură să aducă atingere principiului independenţei avocatului:
”Constituie atingere a independenţei avocatului şi, ca atare, trebuie evitate şi înlăturate de către avocat, prin orice mijloace legale:
a) existenţa unui interes propriu ori al persoanelor apropiate lui în cauza care i-a fost încredinţată;
b) prestarea de activităţi avocaţiale în scopul de a se face plăcut clienţilor, magistraţilor sau publicului;
c) prestarea de activităţi avocaţiale din simplă complezenţă;
d) existenţa oricăror presiuni în scopul nerespectării secretului profesional”.
Art. 112 indică drept condiţii ale credibilităţii avocatului şi profesiei, în ansamblu: probitatea, spiritul de dreptate şi onestitatea.
Art. 173 alin. (1) din Statut consacră principiile de confraternitate şi respect reciproc: ”Relaţiile dintre avocaţi sunt bazate pe încredere şi respect reciproc şi impun un comportament adecvat menţinerii reputaţiei profesiei”.
Art. 176 din Statut prevede în materia concurenţei neloiale:
”(1) Este interzisă concurenţa neloială săvârşită prin:
a) racolarea de personal, respectiv oferta agresivă de angajare a avocaţilor asociaţi, colaboratori sau salarizaţi ori a altor angajaţi-cheie ai unui concurent;
b) racolarea clientelei, personal sau prin intermediul altor persoane;
c) divulgarea, achiziţionarea ori folosirea unei informaţii confidenţiale de către un avocat sau de către colaboratori ori angajaţi ai acestuia, fără consimţământul deţinătorului legitim şi într-un mod contrar uzanţelor cinstite;
d) încheierea de contracte prin care un avocat asigură serviciile sale unui client în mod avantajos, fie pentru a concura cu ceilalţi avocaţi prin preţuri reduse, fie pentru a determina clientul să racoleze şi alţi clienţi pentru avocatul în cauză;
e) comunicarea sau răspândirea în public de către un avocat de afirmaţii cu privire la firma sa ori activitatea acesteia, menite să inducă în eroare şi să îi creeze o situaţie favorabilă în dauna unor concurenţi;
f) comunicarea, chiar făcută confidenţial, sau răspândirea de către un avocat de afirmaţii mincinoase relative la un concurent sau cu privire la serviciile acestuia, afirmaţii de natură să dăuneze bunului mers al activităţii avocatului concurent;
g) oferirea, promiterea ori acordarea, mijlocit sau nemijlocit, de daruri ori alte avantaje asociatului, colaboratorului sau salariatului unui avocat pentru ca acesta să divulge informaţii confidenţiale ori procedeele de lucru, pentru a cunoaşte sau a folosi clientela concurentului ori pentru a obţine alt folos pentru sine sau pentru altă persoană în dauna unui concurent;
h) deturnarea clientelei unui avocat prin folosirea legăturilor stabilite cu această clientelă în cadrul funcţiei deţinute anterior la acel avocat;
i) concedierea sau atragerea unor asociaţi, colaboratori ori salariaţi ai unui avocat în scopul înfiinţării unei entităţi concurente care să capteze clienţii acelui avocat sau angajarea asociaţilor, colaboratorilor ori a salariaţilor unui avocat în scopul dezorganizării activităţii sale.
(2) Săvârşirea unor fapte de concurenţă neloială dintre cele expuse la alin. (1), precum şi săvârşirea în concurs a mai multor astfel de fapte constituie abatere disciplinară gravă pentru toţi avocaţii participanţi”.
Art. 227 alin. (1) şi (2) din Statut consacră o serie de principii aplicabile avocatului atât în viaţa profesională cât şi privată; aceste principii conferă baza logică determinantă limitărilor ce intervin în domeniul publicităţii personale:
”(1) Exerciţiul liber al profesiei, demnitatea, conştiinţa, independenţa, probitatea, umanismul, onoarea, loialitatea, delicateţea, moderaţia, tactul şi sentimentul de confraternitate sunt principii esenţiale ale profesiei de avocat şi constituie îndatoriri ale acesteia.
(2) Avocatul este obligat să respecte aceste principii în activitatea sa profesională, precum şi în viaţa privata”.
Art. 229 din Statut reglementează expres conduita în faţa instanţei, dar şi în afara acesteia, atunci când se referă la instanţă:
”Avocatul este obligat să respecte solemnitatea şedinţelor de judecată şi să pledeze cu demnitate. Avocatului îi este interzis să folosească expresii care ar putea leza instanţa şi participanţii la proces, atât în şedinţa de judecată, cât şi în afara acesteia”.
Art. 238 din Statut impune folosirea mijloacelor oneste pentru dobândirea clientelei: ”Avocatul are obligaţia să folosească atât în mod direct, cât şi indirect numai procedee oneste în scopul dobândirii clientelei”.
Din perspectiva avocaţilor înscrişi în barourile componente ale U.N.B.R., avocaţi care cunosc prevederile Legii nr. 51/1995 şi care îşi exercită profesia corect, cu respectarea acestora, nu produce niciun impact adoptarea unor prevederi statutare care se încadrează în interdicţia legală de a se folosi mijloace de reclamă sau de publicitate cu public-ţintă persoane care nu au solicitat în prealabil servicii avocaţiale, în scopul dobândirii clientelei.
Din perspectiva beneficiarilor serviciilor profesionale ale avocaţilor, adoptarea prevederilor statutare nu produce niciun impact, iar interesele clienţilor – beneficiari ai serviciilor avocaţiale – sunt protejate şi promovate. Legea nr. 51/1995 nu interzice clienţilor care au nevoie de servicii avocaţiale să solicite avocatului, respectiv formei de exercitare a profesiei, toate informaţiile de care are nevoie şi nici nu interzice avocaţilor să informeze în mod corect şi transparent clientul care solicită servicii avocaţiale.
Nici Legea nr. 51/1995, nici statutul profesiei de avocat nu interzic formelor de exercitare a profesiei să adreseze oferte personalizate nesolicitate unor persoane determinate.
Legea nr. 51/1995 nu interzice formelor de exercitare a profesiei ca, la solicitarea unui client, actual sau potenţial, să pună la dispoziţia acestuia informaţii cu privire la onorariile practicate şi orice alte informaţii care prezintă interes pentru client şi care nu au ca rezultat încălcarea obligaţiei avocatului de a păstra secretul profesional.
Nu intră în categoria ofertelor personalizate, adresate unor persoane determinate care nu au solicitat în prealabil servicii avocaţiale, comunicările de informaţii care ţin de factori care stau la baza raportului de concurenţă economică dintre formele de exercitare a profesiei precum: cifra de afaceri, primele trei practici ca pondere în cifra de afaceri, estimări cu privire la ariile de practică în care se urmăreşte creşterea economică, numărul total al avocaţilor din firmă, estimări cu privire la evoluţia numărului de avocaţi din cadrul formei de exercitare a profesiei pe parcursul unui an, numărul şi numele avocaţilor care au promovat în cadrul formei de exercitare a profesiei, numărul şi numele avocaţilor care au părăsit forma de exercitare a profesiei în ultimul an, cele mai oneroase contracte sau litigii în care forma de exercitare a profesiei a fost implicată în ultimul an, CV-ul partenerilor, numele şi CV-urile avocaţilor cu vârsta de cel mult 30 de ani care sunt cel mai bine plasaţi din punct de vedere ierarhic în cadrul formei de exercitare a profesiei, precum şi principalele contracte sau litigii în care aceştia au fost implicaţi, alte forme de exercitare a profesiei din grup, birouri teritoriale şi alianţe locale sau cu alte firme de avocatură internaţionale etc.
Este contrară legii şi Statutului profesiei de avocat, Codului deontologic al avocatului român (în realitate, Codul deontologic al avocatului european) practica dezvăluirii unor informaţii de natura celor descrise mai sus de către avocaţi sau de către formele de exercitare a profesiei cu sediul în România, prin mass-media română, către clienţi români, nedeterminaţi, sub forma publicităţii, marketingului, interviurilor, e-mailurilor de tip spam etc.
Dezvăluirea unor astfel de informaţii, în orice formă, către terţi, inclusiv din străinătate, pentru conservarea, prelucrarea şi gestionarea unor baze de date cu un astfel de conţinut, ori pentru realizarea de produse de promovare care au la bază astfel de informaţii este contrară Legii si Statutului profesiei de avocat.
Legea nr. 51/1995 este o lege organică, în sensul dispoziţiilor art. 73 din Constituţia României, la fel ca şi legile privind organizarea şi funcţionarea instanţelor judecătoreşti.
Modificarea unei legi organice pentru ca aceste situaţii de fapt să fie eventual consacrate ca licite deşi sunt nocive, în general, mediului socio-economic, sunt apte să aducă grave prejudicii unui mediu profesional sănătos spre care profesia legală de avocat tinde şi sunt contrare interesului consumatorului de servicii juridice nu se poate face sub presiunea unor interese străine de voinţa avocaţilor.
Congresul avocaţilor este unicul organ abilitat de Legea nr. 51/1995 să facă propuneri autorităţilor cu drept de iniţiativă legislativă privind profesia de avocat, să adopte şi să modifice statutul profesiei[18].
Numai voinţa Corpului profesional al avocaţilor, astfel cum aceasta este manifestată prin Congresul avocaţilor, poate decide modificări ale regulilor de exercitare a profesiei, cu efect imediat (cazul normelor prevăzute în Statutul profesiei de avocat) sau cu efect pe termen lung, dependent exclusiv de voinţa puterii legiuitoare (cazul propunerilor de modificare a legii).
Prevederile art. 48 din Legea nr. 51/1995 care interzic avocatului să folosească mijloace de reclamă sau de publicitate în scopul dobândirii clientelei sunt în vigoare de la data de 9 iunie 1995, dată la care Legea a fost publicată în M. Of. nr. 116/1995 (a se vedea fostul art. 41 din Legea nr. 51/1995).
Până în prezent nu s-a pus în discuţia Congresului avocaţilor necesitatea modificării acestei prevederi legale.
Prevederile Hotărârii Consiliului U.N.B.R. nr. 852/2013 privind modificarea şi completarea Statutului U.N.B.R. au fost validate în unanimitate de către Congresul avocaţilor.
Niciunul dintre avocaţii prezenţi la Congresul avocaţilor nu a pus în discuţia Congresului necesitatea de a se reveni asupra modificărilor Statutului profesiei de avocat şi de a se adopta alte prevederi statutare.
În temeiul prevederilor Legii nr. 51/1995 hotărârile Congresului avocaţilor sunt obligatorii pentru toate organele profesiei.
Orice modificare a Legii nr. 51/1995 şi a Statutului profesiei de avocat care tinde la comercializarea profesiei, după modelul de reglementare anglo-saxon sau care tinde ca, prin instrumentul publicităţii activităţii profesionale a avocatului să educe avocaţii să practice profesia în scopul maximizării profitului economic, în raport de criterii precum: volumul de afaceri, cifra de afaceri, valoarea pecuniară a obiectului unui contract sau a unui litigiu, numărul avocaţilor din cadrul formei de exercitare a profesiei, renumele şi statutul economic, politic, social al clientului, criterii care să fie comunicate în cadrul activităţilor de publicitate, marketing, jurnalism etc. se poate face în România, după o analiză responsabilă, raţională şi aprofundată a reglementării sistemului judiciar român în ansamblu şi a impactului pe termen lung pe care, din perspectiva problemei corupţiei, o astfel de modificare o poate avea în societatea românească, aflată departe de stadiul de dezvoltare moral, social, juridic şi economic al societăţilor cu o reglementare a profesiei după model anglo-saxon.
O astfel de modificare nu se poate face în afara discutării, cu responsabilitate şi în deplină cunoştinţă, a tuturor aspectelor relevante, în cadrul Congresului avocaţilor.
***
Până la adoptarea unor astfel de modificări pe cale legislativă, Legea nr. 51/1995 se impune a fi respectată şi de profesionişti care nu sunt avocaţi (cum sunt jurnalişti, agenţi de publicitate, şefi de departamente de marketing etc.).
Şi activitatea profesională a acestora trebuie să se desfăşoare în limitele impuse de Legea nr. 51/1995, deoarece în România, respectarea Constituţiei, a supremaţiei sale şi a legilor este obligatorie [art. 1 alin. (5) din Constituţie], cetăţenii sunt egali în faţa legii şi a autorităţilor publice, fără privilegii şi fără discriminări [art. 16 alin. (1) din Constituţie] şi nimeni nu este mai presus de lege [art. 16 alin. (2) din Constituţie].
[1] În forma republicată în M. Of. nr. 98/07.02.2011.
[2] Art. 3 din Legea nr. 51/1995 prevede: ‘‘(1) Activitatea avocatului se realizează prin:
a) consultaţii şi cereri cu caracter juridic;
b) asistenţă şi reprezentare juridică în faţa instanţelor judecătoreşti, a organelor de urmărire penală, a autorităţilor cu atribuţii jurisdicţionale, a notarilor publici şi a executorilor judecătoreşti, a organelor administraţiei publice şi a instituţiilor, precum şi a altor persoane juridice, în condiţiile legii;
c) redactarea de acte juridice, atestarea identităţii părţilor, a conţinutului şi a datei actelor prezentate spre autentificare;
d) asistarea şi reprezentarea persoanelor fizice sau juridice interesate în faţa altor autorităţi publice cu posibilitatea atestării identităţii părţilor, a conţinutului şi a datei actelor încheiate;
e) apărarea şi reprezentarea cu mijloace juridice specifice a drepturilor şi intereselor legitime ale persoanelor fizice şi juridice în raporturile acestora cu autorităţile publice, cu instituţiile şi cu orice persoană română sau străină;
f) activităţi de mediere;
g) activităţi fiduciare desfăşurate în condiţiile Codului civil;
h) stabilirea temporară a sediului pentru societăţi reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, la sediul profesional al avocatului şi înregistrarea acestora, în numele şi pe seama clientului, a părţilor de interes, a părţilor sociale sau a acţiunilor societăţilor astfel înregistrate;
i) activităţile prevăzute la lit. g) şi h) se pot desfăşura în temeiul unui nou contract de asistenţă juridică;
j) orice mijloace şi căi proprii exercitării dreptului de apărare, în condiţiile legii.
(2) Activităţile prevăzute la alin. (1) se exercită numai de avocat, dacă legea nu prevede altfel’’.
[3] În același sens, a se vedea Raportul de analiză a politicii și legii concurenței în România, document elaborat de Organizația pentru Cooperare și Dezvoltare Economică (OCDE), dat publicității de Consiliul Concurenței.
[4] Pentru amănunte, a se vedea, pe larg, T.C. Briciu, ‘‘Instituții judiciare. Principiile de organizare a justiției. Magistratura. Avocatura’’, Ed. C.H. Beck, București, 2012.
[5] Art. 48 din Legea nr. 51/1995, în vigoare de la data de 6 martie 2001, prevede: ‘‘(1) Este interzis avocatului ca, în mod nemijlocit sau prin persoane interpuse, să folosească procedee incompatibile cu demnitatea profesiei în scopul dobândirii clientelei.
(2) De asemenea, este interzis avocatului să folosească mijloace de reclamă sau de publicitate în acelaşi scop. Statutul stabileşte cazurile şi măsura în care avocatul poate informa publicul cu privire la exercitarea profesiei sale’’.
[6] La elaborarea prezentei secţiuni se are în vedere „Studiul asupra problematicii privind interpretarea și aplicarea prevederilor din Statutul profesiei de avocat privind publicitatea profesională”’, realizat în cadrul Institutului Național pentru Pregătirea și Perfecționarea Avocaților (I.N.P.P.A.). înregistrat la I.N.P.P.A. sub nr. 5452/25.03.2014.
[7] În reglementarea existentă în Austria, Germania, Spania, Luxemburg (chiar dacă nu se prevede expres interdicţia privind elementele autolaudative, această interdicţie se extrage din condiţia ca publicitatea să se realizeze cu delicateţe şi probitate), Portugalia, Franţa (unde există prevederea potrivit căreia publicitatea personală se realizează cu demnitate, probitate şi discreţie, menţiunile autolaudative fiind incompatibile cu aceste principii).
[8] Aceasta este incompatibilă cu principiile de confraternitate, care guvernează profesia în mai toate ţările europene. Interdicţia se regăseşte în mod expres (Franţa – „publicitatea înşelătoare, menţiunile de natură comparativă sunt interzise”, Austria, Spania, Portugalia) sau dedusă din principiile de confraternitate, moderaţie sau delicateţe, precum şi din prevederile conform cărora publicitatea personală a avocaţilor are ca obiect oferirea de informaţii despre activitatea proprie (Slovenia, Republica Cehă, Elveţia, Germania). Au fost considerate ca acte de încălcare a acestei reguli inscripţionarea pe corespondenţa profesională a unor motto-uri precum „elita dreptului” ori „vârfurile dreptului”, precum şi formulări de genul „cea mai bună societate în domeniul….” (H. Ader, A. Damien, S. Bigot de la Touanne, Règles de la profession d’avocat, 2ème ed., Dalloz, 2008, p. 402, 409).
[9] Sunt ţări în care indicarea portofoliului de clientelă, precum şi orice referire la clienţii anteriori sau în curs sunt interzise cu desăvârşire, indiferent de existenţa sau nu a consimţământului acestora (Spania – ,,referirea directă sau indirectă la clienţi ai avocatului care foloseşte publicitatea”, Luxemburg – ,,este interzisă orice publicitate personală care să permită identificarea clientelei avocatului sau a cabinetului sau ori a cazurilor instrumentate”, Franţa, Slovenia – „oferirea de date privind numărul de cauze câştigate şi alte cauze, numărul clienţilor şi relevanţa acestora, participarea la cauze de renume, complexitatea cauzelor soluţionate” – se înţelege că a fortiori nu poţi indica clientela). Sunt şi ţări în care este admisă prezentarea informaţiilor referitoare la clientelă, dar numai cu consimţământul expres al fiecărui client (Austria, uneori adăugându-se şi alte condiţii (ex: numai la cerere sau în cadrul broşurilor informative ale cabinetului, care nu pot însă circula în spaţiul public, fiind oferite numai celor care vizitează cabinetul sau în cadrul manifestărilor cabinetului – Germania). În sensul interdicţiei prezentării clientelei, în Franţa a se vedea R. Martin, Déontologie de l’avocat, 9ème ed., Litec, p. 247.
[10] Este unanim interzisă, fiind faptă contrară concurenţei loiale între avocaţi şi contrară tuturor principiilor esenţiale ale avocaţilor. Tot aici trebuie menţionat că este interzisă cu desăvârşire activitatea pro bono oferită de avocat, deoarece dincolo de declaraţiile de înfăptuire a binelui public, este de înţeles că atunci când această activitate este făcută în mod repetat şi în mod public, are menirea de a crea o incorectă notorietate, utilizată ca sursă incorectă de atragere a clientelei. În general, activitatea pro bono poate fi realizată numai în cadrul unor convenţii încheiate între organele profesiei (la nivel local sau central) şi alte autorităţi (a se vedea practica franceză în Code de l’avocat, commenté, 3ème ed, Dalloz, 2014, p. 520, nota nr. 6).
[11] Enunţarea cifrelor de afaceri ori a succeselor profesionale este în general interzisă, fiind apreciată ca incluzând în sine elemente comparative sau ca fiind incompatibile cu principiile de moderaţie şi discreţie proprii avocaturii şi privită ca un mod incorect şi agresiv de captare a clientelei, deoarece calitatea serviciilor în domeniul profesional al avocatului nu depinde nici de „cifra de afaceri” şi nici de „succesul profesional” (sunt menţiuni exprese în acest sens în Austria – interzice în mod expres „enunţarea cifrelor de afaceri ori a succeselor profesionale”; Germania – „informaţii asupra succeselor de ordin financiar şi asupra cifrelor de afaceri sunt interzise”; Spania, Luxemburg, Franţa – „avocatul nu poate menţiona numărul de cazuri, rezultatele obţinute, procentajul de reuşită sau cifra sa de afaceri”; Slovenia). Această interdicţie conduce în mod logic şi la interdicţia de a participa la alcătuirea de top-uri, clasamente întemeiate pe criterii de clientelă, condiţii financiare oferite, cifră de afaceri, succese repurtate etc.
[12] Interdicţia este unanimă, păstrarea secretului profesional fiind de esenţa avocaturii. De asemenea, ea stă la baza interdicţiei de a oferi informaţii despre onorariile încasate sau alte date care implică în mod necesar dezvăluirea aspectelor protejate de secretul profesional. În măsura în care în unele sisteme secretul profesional este absolut, oferirea acestor date nu se poate realiza nici măcar cu consimţământul clientului.
[13] Vezi nota nr. 5. Se acceptă oferirea de informaţii despre operaţiunile realizate, valoarea afacerilor în care a fost implicată forma de exercitare a profesiei, atunci când aceste date sunt necesare pentru a participa la procedurile de atribuire a unor contracte de achiziţie publică. Totuşi, este de semnalat că în aceste cazuri nu există nicio publicitate, deoarece datele sunt oferite autorităţilor contractante şi sunt confidenţiale. Chiar şi în aceste situaţii excepţionale este necesar consimţământul expres al clienţilor în cauză (H.Ader, A.Damien, S.Bigot de la Touanne, Règles de la profession d’avocat, 2ème ed., Dalloz, 2008, p. 407).
[14] Adresarea directă sau indirectă unui potenţial client, fără a exista o solicitare din partea acestuia, precum şi adresarea unor persoane care se presupune care ar avea interesul de a angaja un avocat este repudiată în majoritatea statelor europene. Interdicţia se regăseşte într-o formă generală (Franţa – unde este apreciată drept racolare a clientelei – „oferta, la propria iniţiativă a unor servicii juridice definite sau personalizate, adresat unei clientele ipotetice”, Republica Cehă) sau în forme particulare, determinate de natura situaţiilor care au impus în concret o asemenea limitare (Spania – interzice „adresarea directă sau prin terţi către victimele accidentelor sau nenorocirilor care sunt lipsite de libertate deplină şi netulburată de a alege un avocat…”). O asemenea limitare a publicităţii personale îşi are un triplu suport: ar fi contrară principiilor de moderaţie, demnitate, delicateţe, discreţie, care guvernează activitatea avocatului; ar fi o acaparare incorectă de clientelă (racolare); ar reprezenta o atingere adusă demnităţii şi imaginii, în ansamblu, a profesiei de avocat, de vreme ce avocatul ar putea fi uşor asimilat unui agent de poliţe de asigurare, vânzător ambulant etc., incompatibile cu statura de solemnitate şi sobrietate ce trebuie să caracterizeze o profesie judiciară. Constituie ofertă de servicii ce intră în conceptul de racolare a clientei adresarea directă (abordarea unui potenţial client) prin oferirea serviciilor, dar şi orice formă de adresare, precum apelul telefonic, mail, invitaţii, transmise personal sau prin intermediul unui terţ (a se vedea R.Martin, Déontologie de l’avocat, 9ème ed., Litec, p. 248). De asemenea a fost sancţionată, ca fiind act de racolare a clientelei, deplasarea avocatului într-un spital pentru a-şi oferi serviciile persoanelor interesate (H.Ader, A.Damien, S.Bigot de la Touanne, Règles de la profession d’avocat, 2ème ed., Dalloz, 2008, p. 403).
[15] Interdicţia este cunoscută în mai toate sistemele, fiind expresă sau dedusă din faptul că ar putea crea confuzie cu publicitatea funcţională, care este de competenţa exclusivă a organelor profesiei. Sunt cunoscute sancţiuni aplicate avocaţilor din Franţa atunci când aceştia au utilizat pentru domeniile de internet denumiri care să sugereze ideea de confuzie cu avocatura dintr-o anumită zona (ex: „avocat.toulouse”).
[16] Este incompatibilă cu menirea avocatului, care trebuie să urmărească cu precădere rezolvarea amiabilă a disputelor, conform interesului clientului. Făcută în formă generală, însoţită de informaţii concrete despre avocat, reprezintă un veritabil mod de racolare a clientelei. În plus, contravine principiilor de demnitate, probitate, moderaţie, discreţie şi delicateţe, specifice unei practici profesionale în respectul deontologiei profesiei de avocat. A fost considerată faptă de racolare a clientelei crearea unui site cu denumirea classaction.fr şi care era destinat să propună publicului să subscrie online pentru demararea unei acţiuni în justiţie sau susţinerea unei acţiuni deja demarate (H.Ader, A.Damien, S.Bigot de la Touanne, Règles de la profession d’avocat, 2ème ed., Dalloz, 2008, p. 409).
[17] Se regăseşte în reglementarea existentă în Slovenia. Desigur, interpretarea pe care trebuie să o primească textul are în vedere enunţarea unor funcţii care ar fi vehiculate în scopul de a crea impresia legăturii cu sfere de putere sau de influenţă şi care ar putea fi modalităţi incorecte şi înşelătoare de acaparare a clientelei. Nu credem că interdicţia vizează enunţarea unor funcţii care indică specializarea sau dimensiunea ştiinţifică a avocatului, precum titlurile universitare, calitatea de doctor în drept etc. În mod exemplificativ, în Franţa se acceptă ca în corespondenţă sau pe pagina de prezentare a avocatului să figureze menţiuni relative la titlurile universitare, diplome, funcţii în învăţământul superior sau profesii juridice reglementate, exercitate anterior (Code de l’avocat, commenté, 3ème ed, Dalloz, 2014, p. 547, nota nr. 1 bis.).
[18] Art. 64 din Legea nr. 51/995 prevede: ‘‘Art. 64. – (1) Congresul avocaţilor are următoarele atribuţii:
a) analizează şi aprobă raportul anual al Consiliului U.N.B.R.;
b) alege Comisia centrală de cenzori şi Consiliul de conducere al Casei de Asigurări a Avocaţilor;
c) face propuneri autorităţilor cu drept de iniţiativă legislativă privind profesia de avocat;
d) adoptă şi modifică statutul profesiei şi statutul Casei de Asigurări a Avocaţilor, în conformitate cu prevederile prezentei legi şi pe baza proiectelor întocmite de Consiliul U.N.B.R.;
e) adoptă hotărâri privitoare la relaţiile dintre barouri, perfecţionarea pregătirii profesionale şi respectarea regulilor deontologice ale profesiei;
f) alege şi revocă membrii Comisiei centrale de disciplină. Fiecare barou are dreptul de a propune câte un candidat pentru Comisia centrală de disciplină. Competenţa şi procedura de judecată ale Comisiei centrale de disciplină se stabilesc prin statut;
g) aprobă bugetul anual al Casei de Asigurări a Avocaţilor şi execuţia bugetară anuală;
h) aprobă bugetul anual al U.N.B.R. şi execuţia bugetară anuală a acestuia şi stabileşte cota de contribuţie a barourilor la formarea bugetului U.N.B.R. Cheltuielile necesare organizării congreselor se suportă de către fiecare barou în funcţie de numărul reprezentanţilor săi.
(2) Hotărârile congresului sunt definitive şi obligatorii pentru toate organele profesiei.’’
Considerații privind calitatea procesuală în cererea de instituire a măsurilor provizorii pentru apărarea drepturilor de proprietate intelectuală și în acțiunea în contrafacere de fond[1]
Dispozițiile legale care reglementează procedura de instituire a măsurilor provizorii în materia drepturilor de proprietate intelectuală sunt cuprinse în art. 977-978 din noul Cod de procedură civilă[1], art. 996-1001 NCPC, art. 64 din Legea nr. 64/1991, art. 91 din Legea nr. 84/1998, art. 53 din Legea nr. 129/1992, art. 139 din Legea nr. 8/1996[2], articolele din OUG nr. 100/2005[3] privind măsurile provizorii, respectiv: art. 9 alin. (3) privind interzicerea provizorie a săvârșirii faptei presupuse ca fiind faptă de contrafacere prin sechestrul mărfurilor bănuite a fi mărfuri contrafăcute, pentru a împiedica introducerea sau circulația lor în circuitele comerciale, art. 6 alin. (2) privind conservarea probelor prin descrierea detaliată, cu sau fără prelevare de eșantioane, sechestrul mărfurilor litigioase și, după caz, al materialelor și instrumentelor utilizate pentru a produce și/sau a distribui aceste mărfuri, precum și documentele în legătură cu acestea, art. 9 alin. (4) privind asigurarea reparării pagubei prin sechestrul bunurilor mobiliare și imobiliare ale persoanei despre care se presupune că a încălcat un drept de proprietate industrială protejat, inclusiv blocarea conturilor bancare și a altor bunuri, comunicarea documentelor bancare, financiare sau comerciale ori accesul la informații pertinente cauzei.
Sunt deosebit de utile și facilitează înțelegerea rațiunii reglementărilor privind instituirea măsurilor provizorii pentru apărarea drepturilor de proprietate intelectuală textul oficial al Directivei 2004/48/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 29 aprilie 2004 privind respectarea drepturilor de proprietate intelectuală[4] (transpusă în legislația internă prin OUG nr. 100/2005 în materia drepturilor de proprietate industrială și prin art. 62 din OUG nr. 123/2005 în materia dreptului de autor și a drepturilor conexe), precum și dispozițiile art. 50 din Acordul privind aspectele drepturilor de proprietate intelectuală legate de comerț[5] (Acordul ASDPIC sau Acordul TRIPS).
Nu sunt aplicabile dispozițiile art. 359 NCPC, ale art. 951-976 NCPC și cele ale art. 1063 NCPC, deoarece prin dispozițiile relevante din cadrul legilor speciale în materia drepturilor de proprietate intelectuală s-a prevăzut în mod expres că ‘‘dispozițiile procedurale aplicabile sunt cuprinse în dispozițiile Codului de procedură civilă privitoare la măsurile provizorii în materia drepturilor de proprietate intelectuală’’, care, la rândul lor, fac trimitere la procedura ordonanței președințiale.
Pe calea cererii de instituire a măsurilor provizorii pentru asigurarea respectării drepturilor de proprietate industrială pot fi solicitate instanței:
– interzicerea provizorie a săvârșirii faptei presupuse ca fiind faptă de contrafacere prin sechestrul mărfurilor bănuite a fi mărfuri contrafăcute, pentru a împiedica introducerea sau circulația lor în circuitele comerciale, potrivit art. 9 alin. (3) din OUG nr. 100/2005 și art. 139 alin. (3) lit d) din Legea nr. 8/1996;
– conservarea probelor prin descrierea detaliată, cu sau fără prelevare de eșantioane, sechestrul mărfurilor litigioase și, după caz, al materialelor și instrumentelor utilizate pentru a produce și/sau a distribui aceste mărfuri, precum și documentele în legătură cu acestea, potrivit art. 6 alin. (2) din OUG nr. 100/2005 și art. 139 alin. (6) din Legea nr. 8/1996;
– asigurarea reparării pagubei prin sechestrul bunurilor mobiliare și imobiliare ale persoanei despre care se presupune că a încălcat un drept de proprietate industrială protejat, inclusiv blocarea conturilor bancare și a altor bunuri, comunicarea documentelor bancare, financiare sau comerciale ori accesul la informații pertinente cauzei, potrivit art. 9 alin. (4) din OUG nr. 100/2005 și art. 139 alin. (3) lit. c) din Legea nr. 8/1996.
3.1. Potrivit dispozițiilor art. 4 din OUG nr. 100/2005 au calitate procesuală activă în cereri de instituire a măsurilor provizorii pentru apărarea drepturilor de proprietate industrială:
– titularii drepturilor de proprietate industrială, potrivit dispoziţiilor legislaţiei aplicabile;
– orice persoană autorizată să utilizeze drepturile de proprietate industrială, în special beneficiarii de licenţe;
– persoanele titulare ale unui drept de proprietate industrială protejat printr-un brevet de invenţie acordat de statul român şi succesorii lor în drept, deţinut în perioada 6 martie 1945 – 22 decembrie 1989, cărora le-au fost încălcate drepturile patrimoniale conferite de brevet prin exploatarea invenţiei în mod abuziv, fără consimţământul titularului sau prin orice fapte de încălcare a drepturilor acestuia[6].
Noțiunea orice persoană autorizată să utilizeze drepturile de proprietate industrială este larg interpretată, în sensul de a include organismele profesionale însărcinate cu gestionarea drepturilor sau cu apărarea intereselor colective și individuale, dacă și în măsura în care legislația aplicabilă permite aceasta[7].
Art. 4 lit. b) din OUG nr. 100/2005 nu face distincție între diferitele categorii de licențiați, ceea ce permite interpretarea în sensul că atât licențiații exclusivi, cât și licențiații neexclusivi sau licențiații beneficiari ai licențelor obligatorii au calitatea procesuală pentru a solicita instituirea de măsuri provizorii.
Art. 4 din OUG nr. 100/2005 preia ca atare dispozițiile legale ale Directivei nr. 48/2004, redactată în termeni largi, deoarece statele membre reglementează diferit calitatea procesuală activă în acțiunea în contrafacere. Unele legislații permit formularea acțiunii în contrafacere de către licențiatul neexclusiv, dacă există acordul expres al titularului în acest sens (Marea Britanie, Germania) și de către licențiatul beneficiar al unei licențe obligatorii de exploatare, dacă acesta a notificat titularul dreptului, care a rămas în pasivitate (Belgia).
Solicitanții drepturilor de proprietate industrială nu sunt enumerați în art. 4 din OUG nr. 100/2005, deși aceștia au, potrivit legii, calitate procesuală activă pentru formularea acțiunii în contrafacere, ulterior publicării cererii de eliberare a titlului de protecție[8] sau notificării acesteia, însoțită de copie autentificată a cererii.
În materia brevetului de invenție, potrivit prevederilor art. 64 alin. (1) din Legea nr. 64/1991, au dreptul de a solicita instituirea măsurilor provizorii:
– titularul unui brevet de invenţie;
– persoanele titulare ale unui drept de proprietate industrială protejat printr-un brevet de invenţie acordat de statul român şi succesorii lor în drept, deţinut în perioada 6 martie 1945 – 22 decembrie 1989, cărora le-au fost încălcate drepturile patrimoniale conferite de brevet prin exploatarea invenţiei în mod abuziv, fără consimţământul titularului sau prin orice fapte de încălcare a drepturilor acestuia;
– orice altă persoană care exercită dreptul de proprietate industrială cu consimţământul titularului.
În materia desenelor și modelelor industriale, potrivit art. 53 alin. (1) din Legea nr. 129/1992, au dreptul de a solicita instituirea măsurilor provizorii:
– titularul unui desen ori model înregistrat;
– orice altă persoană care exercită dreptul de proprietate industrială cu consimţământul titularului.
În materia dreptului asupra mărcilor, potrivit art. 91 alin. (1) din Legea nr. 84/1998, pot solicita instituirea măsurilor provizorii:
– titularul dreptului de proprietate industrială asupra unei mărci;
– orice altă persoană care exercită dreptul de proprietate industrială cu consimţământul titularului.
În materia dreptului de autor și drepturilor conexe, potrivit dispozițiilor art. 139 alin. (1) din Legea nr. 8/1996, pot solicita instituirea măsurilor provizorii titularii drepturilor.
În numele și pentru titularii de drepturi, pot solicita instituirea măsurilor provizorii:
– organismele de gestiune colectivă;
– asociațiile de combatere a pirateriei;
– persoanele autorizate să utilizeze drepturile.
3.2. Potrivit dispozițiilor OUG nr. 100/2005 și ale Legii nr. 8/1996 au calitate procesuală pasivă în cererea de instituire a măsurilor asigurătorii:
a) orice terț care săvârșește fapte de contrafacere (fapte de încălcare a drepturilor de proprietate intelectuală), precum și
b) intermediarul ale cărui servicii sunt utilizate în scopul încălcării unui drept de proprietate industrială[9];
c) orice altă persoană care deţine în scop comercial mărfuri contrafăcute, utilizează în scop comercial servicii contrafăcute, a fost găsită în timp ce utiliza servicii contrafăcute la scară comercială, furnizează, în scop comercial, servicii utilizate în activităţi de contrafacere, sau a fost semnalată ca intervenind în producerea, fabricarea ori distribuirea mărfurilor sau în furnizarea serviciilor[10].
Fiecare din aceste noțiuni necesită clarificări. OUG nr. 100/2005 a preluat ca atare prevederile Directivei nr. 48/2004, a cărei implementare și aplicare de către statele membre a fost evaluată de către Comisie[11], în scopul unor viitoare clarificări și modificări din partea legiuitorului comunitar.
Conceptul de intermediar este larg interpretat, pentru a include orice persoană ale cărei servicii sunt utilizate de către un terț, pentru a săvârși fapte de contrafacere[12], chiar cei care nu au relații contractuale directe cu persoana care a săvârșit fapte de contrafacere. Sunt incluși în această categorie: transportatorii, furnizorii de servicii poștale, furnizorii de servicii internet, furnizorii de servicii de găzduire a site-urilor internet, administratorii site-urilor de vânzare prin internet, administratorii site-urilor de servicii de căutare pe internet etc.
Activitatea economică desfășurată de intermediari este, de cele mai multe ori, legitimă, de aceea, legislația UE limitează răspunderea civilă a intermediarilor, expuși riscurilor de comitere a unor fapte ilicite de către clienții lor[13]. Se poate ridica întrebarea dacă măsura de interzicere provizorie a continuării activității intermediarului poate fi ordonată și împotriva intermediarilor de bună-credință, în condițiile în care aceasta poate avea consecințe economice negative și poate conduce chiar la falimentul intermediarului.
Jurisprudența[14] CJUE este în sensul că măsurile provizorii prevăzute de Directiva nr. 48/2004 pot fi instituite împotriva unui intermediar care se limitează să permită accesul la internet, chiar fără a oferi alte servicii și fără a exercita un control de drept sau de fapt asupra serviciului utilizat, dacă acesta furnizează un serviciu care poate fi utilizat de un terț pentru a contraface dreptul de autor sau un drept conex.
Atitudinea subiectivă a intermediarului nu a fost analizată de CJUE, fiind considerată ca lipsită de relevanță. S-a statuat că statele membre trebuie să asigure titularilor dreptul de a solicita ca o cerere de instituire a măsurilor provizorii să fie pronunțată împotriva intermediarilor ale căror servicii sunt folosite de terți pentru a contraface dreptul de autor sau un drept conex.
Intermediarii nu pot fi obligați să supravegheze activ toate datele de trafic ale clienților săi în scopul de a preveni orice atingere viitoare adusă drepturilor de proprietate intelectuală, deoarece o astfel de obligație de supraveghere generală ar fi incompatibilă cu art. 3 din Directiva nr. 2004/48, care arată că măsurile aplicate trebuie să fie echitabile și proporționale și nu trebuie să fie excesiv de costisitoare[15].
Cu toate acestea, în ce privește calitatea procesuală pasivă a intermediarilor în cererea de instituire a măsurilor asigurătorii, în statele membre sunt disparități în implementarea Directivei și dificultăți de interpretare și aplicare a prevederilor actului normativ[16].
În cadrul Raportului OECP, este recomandată practica instanțelor din Belgia[17] și Danemarca[18] de a ordona măsuri provizorii de încetare a continuării activității fără a distinge cu privire la vinovăția intermediarului (raportată la împrejurarea că a avut cunoștință de faptul că serviciile sale erau folosite pentru săvârșirea faptelor ilicite) sau eventuala calitate procesuală pasivă a acestuia în cadrul acțiunii de fond în contrafacere.
Se insistă asupra necesității de a fi clarificat faptul că ordonarea măsurilor asigurătorii împotriva furnizorilor de servicii pe internet nu este condiționată, nici restrânsă de prevederile Directivei privind comerțul electronic, care devin incidente numai în cadrul soluționării unei acțiuni în contrafacere pe fond[19]. Astfel, intermediarul poate fi obligat, în toate cazurile, să înlăture sau să blocheze accesul la conținutul ilegal postat pe site-ul internet[20], chiar și atunci când este neutru și doar preia automat datele furnizate de clienți.
De lege ferenda considerăm necesară clarificarea dispozițiilor art. 9 alin. (2) din OUG nr. 100/2005 în sensul că măsurile cu caracter provizoriu sunt aplicabile chiar dacă intermediarul nu știa sunt serviciile sale sunt folosite pentru săvârșirea faptelor de contrafacere[21], deoarece numai astfel se răspunde eficient încălcării drepturilor de proprietate intelectuală.
Potrivit jurisprudenței CJUE calitatea procesuală pasivă a intermediarilor în cererea de instituire a măsurilor provizorii este diferită și distinctă de calitatea procesuală pasivă a acestora în acțiunea în contrafacere[22].
Un intermediar, cum este furnizorul de servicii internet poate avea calitate procesuală pasivă în acțiunea în contrafacere, în măsura în care a jucat un rol activ, de natură să îi confere cunoașterea și controlul datelor privind oferte de vânzare de produse care sunt obținute sau comercializate prin încălcarea drepturilor de proprietate intelectuală[23].
Art. 14 alin. (1) și (3)[24] din Directiva nr. 31/2000 permite distincția între răspunderea intermediarului în calitate de pârât în acțiunea în contrafacere în fond și răspunderea intermediarului pentru executarea ordonanței instanței privind încetarea unei încălcări sau prevenirea încălcării, inclusiv prin eliminarea sau blocarea accesului la conținutul informatic care permite săvârșirea faptei de încălcare.
Orice altă persoană care este implicată[25] în săvârșirea faptelor de contrafacere în scop comercial sau la scară comercială poate avea calitate procesuală pasivă în cererea de ordonare a oricăror tipuri de măsuri asigurătorii[26] (nelimitat la dreptul de informare).
Legea nu distinge în funcție de atitudinea subiectivă a persoanei implicate în săvârșirea faptelor de contrafacere, ci prevede că orice altă persoană poate fi obligată să furnizeze informații, singura condiție fiind aceea ca activitățile sale să fie săvârșite în scop comercial sau la scară comercială.
Atitudinea subiectivă a pârâților împotriva cărora se ordonă măsurile asigurătorii este indiferentă, deoarece, în procedura ordonării măsurilor asigurătorii, nu se ridică problema dacă aceștia ar avea sau nu calitate procesuală pasivă în acțiunea de contrafacere în fond. În cele mai multe situații aceste persoane nu sunt conștiente de faptul că sunt implicate în săvârșirea unor fapte ilicite, dar obligarea lor la încetarea săvârșirii faptei poate fi singura modalitate de a pune capăt încălcării drepturilor, în condițiile în care este dificil sau chiar imposibil a se identifica persoana responsabilă pentru inițierea faptelor ilicite[27].
Noțiunile scop comercial și scară comercială pot fi corect interpretate prin raportare la prevederile par. 14 din Preambulul Directivei nr. 48/2004, care face referire la acte întreprinse la scară comercială, care au ca scop obținerea unui avantaj economic sau comercial direct sau indirect, ceea ce exclude în mod normal actele consumatorilor finali care acționează cu bună-credință.
Sunt utile pentru descifrarea sensului noțiunii considerentele CJUE din hotărârea L’Oréal c. eBay[28], care însă lasă deschisă întrebarea dacă scopul comercial se apreciază în raport de volumul mărfurilor vândute sau de caracterul oneros al tranzacției efectuate.
În opinia noastră, are relevanță exclusiv scopul economic al efectuării activității respective, volumul vânzărilor sau al altor tipuri de tranzacții trebuie să rămână indiferent, pentru că numai astfel poate fi atins scopul reglementării măsurilor asigurătorii de a descuraja săvârșirea sau implicarea în orice modalitate în săvârșirea faptelor de contrafacere.
Termenului infringing goods on a commercial scale, utilizat în art. 8 alin. (1) lit. a) din Directiva nr. 48/2004 a fost greșit tradus în art. 8 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 100/2005 prin termenul mărfuri contrafăcute deținute în scop comercial.
De lege ferenda, este necesară clarificarea înțelesului termenului tehnico-juridic mărfuri contrafăcute, pentru a determina dacă prevederile art. 8 alin. (2) din OUG sunt aplicabile numai în cazurile evidente de contrafacere[29] sau în toate cazurile de încălcarea a unui drept de proprietate industrială.
În opinia noastră, este corectă interpretarea largă a noțiunii deoarece potrivit art. 2 alin. (1), sfera de aplicabilitate a OUG nr. 100/2005 acoperă orice faptă de încălcare a unui drept de proprietate industrială, iar potrivit art. 11 alin. (1) din OUG nr. 100/2005 instanța poate ordona măsuri precum retragerea din comerț sau distrugerea cu privire la mărfuri despre care se constată că aduc atingere drepturilor de proprietate industrială.
Prima problemă pe care instanța o verifică este aceea dacă reclamantul are calitatea de titular al dreptului de proprietate industrială, sau, astfel cum prevăd dispozițiile art. 64 alin. (1) din Legea nr. 64/1991, art. 91 alin. (1) din Legea nr. 84/1998, art. 53 alin. (1) din Legea nr. 129/1992, calitatea de persoană care exercită dreptul de proprietate industrială cu consimţământul titularului.
Instanța nu poate aprecia cu privire la valabilitatea titlului de proprietate industrială, decât prin raportare la elementele intrinseci precum data limită a protecției conferite, clasele de produse și de servicii. Nu poate fi evaluat de instanță caracterul fondat al acțiunii în contrafacere.
Câtă vreme reclamantul în cererea de ordonanță președințială invocă numai un drept născut dintr-o hotărâre judecătorească pronunțată într-un litigiu în curs, care are ca obiect soluționarea unui conflict de drepturi, prin care s-a anulat titlul pârâtului, acesta nu justifică aparența unui drept de proprietate intelectuală în patrimoniul său, iar cererea de ordonanță președințială nu este admisibilă[30].
În jurisprudență s-a statuat că reclamantul căruia nu i s-a eliberat un titlu de protecție, dar care face dovada publicării cererii sale privind dobândirea unui drept de proprietate industrială justifică aparența dreptului, aptă a fundamenta o cerere de ordonanță președințială, deoarece, în temeiul prevederilor legilor speciale, are în patrimoniul său un drept de proprietate industrială afectat de condiția suspensivă a admiterii cererii de înregistrare[31].
În opinia noastră, în condițiile în care există o incertitudine cu privire la existența dreptului care se cere a fi protejat, solicitanții nu au dreptul de a solicita ordonarea măsurilor asigurătorii. Chiar și în cazul exercitării acțiunii în contrafacere, hotărârea judecătorească prin care se stabilesc despăgubiri pentru fapte de încălcare a dreptului săvârșite după data publicării cererii de eliberare a titlului de proprietate industrială poate fi pusă în executare numai ulterior admiterii cererii de înregistrare a dreptului de proprietate industrială. În unele legislații, s-a adoptat soluția potrivit căreia solicitanții cărora li s-a publicat cererea de înregistrare nu au calitate procesuală activă în acțiunea în contrafacere. Dacă solicitanții formulează astfel de acțiuni, soluționarea lor urmează a fi suspendată până la clarificarea regimului juridic al dreptului pe care este fondată acțiunea[32], sau acțiunea este respinsă ca inadmisibilă[33].
Reclamantul, în cererea de ordonanță președințială, care nu face dovada publicării cererii sale de înregistrare nu justifică aparența unui drept, deoarece, potrivit dispozițiilor normative substanțiale ale legilor speciale, nu poate exercita, provizoriu, nicio prerogativă conferită de un drept de proprietate industrială[34].
Nu este îndeplinită condiția aparenței dreptului dacă, în etapa soluționării recursului în procedura ordonanței președințiale, este adusă dovada privind anularea înregistrării dreptului de proprietate industrială pe care se întemeia cererea[35].
Acțiunea ilicită poate avea caracter actual sau iminent. Ordonanța de instituire a măsurilor provizorii poate fi dată înainte de formularea acțiunii în contrafacere în fond, sau în cursul soluționării acțiunii asupra fondului.
Riscul ca acțiunea să cauzeze un prejudiciu greu de reparat este prezumat în cazul încălcării drepturilor de proprietate intelectuală, deoarece efectele patrimoniale ale încălcării drepturilor sunt amplificate în timp și sunt dificil de cuantificat.
Reglementarea măsurilor provizorii se justifică prin caracterul lor urgent. În cazul drepturilor de proprietate industrială, condiția urgenței se prezumă a fi îndeplinită, deoarece actele de încălcare a acestora sunt săvârșite în activități comerciale, în mod succesiv, iar efectele patrimoniale ale încălcării drepturilor sunt amplificate, pe măsura trecerii timpului[36].
Urgența se apreciază cu referire la viitor și nu la trecut, ea trebuie să existe la momentul introducerii cererii de instituire a măsurilor provizorii. Nu este îndeplinită cerința urgenței dacă, până la data formulării cererii, între părți s-au desfășurat timp de 2 ani raporturi juridice contractuale[37].
În cazul în care prejudiciile greu de reparat sunt aduse prin mijloacele presei scrise sau audiovizuale, instanţa judecătorească poate să dispună încetarea acţiunii prejudiciabile dacă prejudiciile cauzate reclamantului sunt grave, dacă acţiunea nu este în mod evident justificată, potrivit art. 75 NCC, şi dacă măsura luată de instanţă nu apare ca fiind disproporţionată în raport cu prejudiciile cauzate. Caracterul grav al prejudiciului iminent poate fi stabilit de către instanță, prin apreciere. Poate justifica acțiunea pretins ilicită numai terțul care exercită drepturile sale cu bună-credință, cu respectarea limitelor permise de lege sau de convențiile și pactele internaționale privind drepturile omului la care România este parte.
În materia ordonării măsurilor provizorii, instanța este obligată să asigure proporționalitatea între gravitatea încălcării dreptului de proprietate intelectuală și măsurile dispuse. Sunt aplicabile prevederile art. 22 alin. (7) din NCPC[38]. Aprecierea proporționalității nu poate fi făcută corect decât dacă este asigurat dreptul la apărare al celui împotriva căruia măsurile sunt ordonate și dacă executarea măsurilor permite restabilirea situației de fapt.
Este discutabil dacă măsurile a căror adoptare implică obligația de asigurare a caracterului confidențial al informațiilor dobândite în urma punerii lor în executare (cum sunt cele privind ordonarea comunicării documentelor bancare, financiare sau comerciale ori accesului la informații pertinente, care constituie secrete comerciale, apte să confere un avantaj concurențial pe piață) sunt măsuri care permit restabilirea situației concurențiale. De lege ferenda, considerăm că se impune adoptarea unor reglementări care să facă posibilă respectarea caracterului confidențial al informațiilor.
Condiția vremelniciei este îndeplinită în cazul măsurilor provizorii, deoarece durata interdicțiilor dispuse este stabilită cu certitudine, chiar și în situația în care măsurile provizorii sunt instituite înainte de introducerea acțiunii de fond și poate fi estimată prin raportare la durata soluționării litigiului asupra fondului cauzei[39].
Condiția neprejudecării fondului[40] este asigurată prin aceea că toate măsurile provizorii sunt măsuri a căror executare face posibilă restabilirea situației de fapt inițiale, astfel cum impun dispozițiile art. 996 alin. (5) NCPC. Chiar dacă prin cererea de instituire a măsurilor provizorii reclamanta invocă aspecte care, dacă ar fi cercetate, ar prejudeca fondul, instanța, statuând asupra îndeplinirii condiției neprejudecării fondului, va stabili limitele în care acesta va fi atins pentru aprecierea temeiniciei ordonanței președințiale[41]. Existența unui litigiu în care pârâtul contestă valabilitatea titlului reclamantului nu împiedică admiterea cererii de instituire a măsurilor provizorii formulată de către reclamant. Dacă pârâtul opune la rândul său un titlu opozabil reclamantului, apt a justifica actele săvârșite, instanța sesizată cu o cerere de instituire a măsurilor provizorii nu poate reține aparența dreptului în favoarea reclamantului fără a prejudeca fondul[42].
Prejudecă fondul instanța care analizează comparativ pretenții ale reclamantului și ale pârâtului, ambele întemeiate pe cereri de înregistrare a drepturilor, aflate în curs de soluționare în fața OSIM[43].
5.1. Măsuri cu caracter provizoriu în dreptul francez
Măsurile de asigurare a dovezilor se duc la îndeplinire în procedura saisie-contrefaçon. Procedura este o măsură facultativă, atât pentru reclamant, cât și pentru instanțe și poate fi exercitată înainte de introducerea acțiunii în contrafacere sau în cursul soluționării acesteia[44].
Saisie-contrefaçon face posibilă obținerea de probe necesare soluționării acțiunii în contrafacere[45]. Procedura prezintă două forme: descrierea detaliată (saisie-description), prin descrierea caracteristicilor produselor în cadrul unui proces-verbal întocmit de expertul judiciar, și sechestrarea reală (saisie-réelle), care completează descrierea cu ridicarea obiectelor și depozitul acestora la grefa tribunalului. Sechestrarea reală poate prejudicia pârâtul, de aceea instanța precizează și limitează întinderea măsurii, în funcție de gradul de certitudine cu privire la săvârșirea faptei de contrafacere; instanța poate obliga reclamantul la depunerea unei cauțiuni. Saisie-réele și saisie description nu sunt definite. Prelevarea de eșantioane se face în cadrul procedurii saisie-réelle[46]. Este controversată problema dacă saisie-réelle include numai produse care au rezultat din săvârșirea faptei de contrafacere[47] sau include și echipamente folosite pentru săvârșirea faptei de contrafacere sau documente aferente. În materia mărcilor, saisie-réelle permite sechestrarea stocurilor de produse[48], ceea ce nu este permis în materia brevetelor[49].
În materia dreptului de autor, titularul sau persoana care justifică un drept, poate solicita comisarului de poliție sau judecătorului sechestrarea exemplarelor ce constituie reproduceri ilicite ale operei protejate, sechestrarea aparatelor și a dispozitivelor ce permit reproducerea acestora. Dacă sechestrarea are ca efect amânarea sau suspendarea unor spectacole în curs sau deja aduse la cunoștința publicului, este necesar ca titularul să formuleze cerere de ordonanță pentru a obține o autorizație specială.
Competența de soluționare a cererii saisie-contrefaçon poate fi diferită de cea pentru soluționarea în fond a acțiunii în contrafacere. Competența aparține exclusiv președintelui tribunalului de mare instanță pe raza căreia s-au săvârșit faptele de contrafacere, respectiv de la locul unde se află produsele sau procedeele pretins contrafăcute[50]. Judecătorul sesizat nu poate statua cu privire la regularitatea actelor de procedură îndeplinite în executarea ordonanței saisie-contrefaçon; el este competent să cerceteze numai dacă faptele de contrafacere incriminate sunt apte a expune reclamantul la suportarea unei pagube iminente[51].
Ordonanțele instituite de președintele tribunalului de comerț sunt nule[52].
Are calitate procesuală activă orice persoană care are calitatea de a formula acțiune în contrafacere. Reclamantul nu este obligat să facă dovada caracterului serios al pretenției deduse judecății în acțiunea în fond în contrafacere[53], nici nu trebuie să aducă dovezi în mod rezonabil accesibile cu privire la afirmațiile sale; este suficientă dovada privind existența unui titlu de protecție și calitatea de titular al dreptului. Cererea poate fi făcută chiar înainte de publicarea cererii de eliberare a titlului de protecție, cu condiția ca solicitantul să fi notificat terțului existența acesteia, sub sancțiunea nulității actelor de procedură. Președintele poate obliga reclamantul să depună o cauțiune, prealabil executării măsurilor.
Nu au calitatea procesuală activă în cererea de ordonare a procedurii saisie-contrefaçon: licențiatul neexclusiv, nici alături de titular[54], chiar dacă acesta îl autorizează în mod expres și cesionarul al cărui drept nu este înscris în Registrul național[55].
Calitatea procesuală pasivă aparține oricărui terț care încalcă un drept exclusiv de proprietate intelectuală, inclusiv intermediarii ale căror servicii sunt utilizate în scopul săvârșirii faptei de contrafacere (transportatori, furnizori de acces internet, administratori de site-uri de comerț electronic, furnizori de programe de căutare), cu condiția ca aceștia să fi avut cunoștință sau să fi trebuit să aibă cunoștință de faptul că participă la săvârșirea unei fapte de contrafacere.
Cererea de instituire a procedurii nu se notifică pârâtului decât odată cu copie de pe ordonanța pronunțată de instanță, sub sancțiunea nulității relative.
Reclamantul poate alege un executor judecătoresc și un expert. Reclamantul, reprezentanții sau prepușii săi nu au dreptul de a asista la executarea procedurii, chiar dacă judecătorul le-a dat această autorizare[56]. Dreptul la un proces echitabil prevăzut de art. 6 din Convenție impune ca expertul care asistă executorul să fie independent de părți[57]. Prezența consilierului în proprietate industrială al reclamantului nu încalcă prevederile art. 6 din Convenție[58] deoarece acesta exercită o profesie independentă, compatibilă cu desemnarea sa în calitate de expert-parte în procedura saisie-contrefaçon[59].
Reclamantul trebuie să aibă acces la toate documentele susceptibile a proba contrafacerea. Pârâtul nu poate interzice accesul acestuia la anumite documente, sub pretextul caracterului lor confidențial[60]. Se poate acorda unui expert independent dreptul de a căuta, între documente cu caracter confidențial, pe acelea necesare pentru a face dovada faptei de contrafacere[61].
Încetarea măsurii are loc la cererea pârâtului, dacă există dubii serioase privind valabilitatea titlului de protecție invocat de reclamant[62] sau dacă revendicările brevetului pretins încălcate au fost anulate[63].
Este admisă cererea de înscriere în fals împotriva procesului-verbal încheiat de executor, dacă acesta nu a făcut distincțiile între explicațiile expertului care îl însoțea și propriile sale constatări, iar echipamentul expertizat nu a fost pus în funcțiune în fața expertului[64].
Dacă, în lipsa dovezii privind instituirea procedurii de inițiere a acțiunii în contrafacere în termenul de 15 zile, s-a pronunțat nulitatea procedurii saisie-contrefaçon, este lovită de nulitate hotărârea judecătorească pronunțată în baza unui raport al expertului care a însoțit executorul[65]. Excepția nulității procedurii trebuie ridicată înaintea formulării apărărilor de fond[66], sub sancțiunea inadmisibilității[67]. Deoarece instituie o sancțiune procedurală, legea trebuie interpretată restrictiv, în sensul că nulitatea nu poartă decât asupra măsurii saisie-réele, nu și asupra măsurii saisie-descriptive[68]. Efectul nulității actelor de procedură nu se întinde decât cu privire la probele obținute în procedura saisie-contrefaçon, care vor fi înlăturate din dezbaterile în soluționarea în fond a acțiunii în contrafacere.
Procedura saisie-contrefaçon este strict reglementată[69]. Sunt nule actele de procedură similare, dar autorizate în procedura ordonanței de urgență de drept comun[70].
Măsuri privind exercitarea dreptului de informare pot fi luate numai la cererea reclamantului, ca măsuri provizorii de sine-stătătoare, sau în cadrul procedurii saisie-contrefaçon, chiar înainte de introducerea acțiunii în contrafacere.
Ordonarea măsurilor se face cu respectarea principiului proporționalității între gravitatea încălcării și măsura luată. Măsurile pot fi dispuse împotriva intermediarilor, chiar și fără citare.
Potrivit reglementărilor și interpretărilor jurisprudențiale în materia procedurii saisie-contrefaçon, prevăzută în dreptul francez, în cererea de ordonanță președințială care are ca obiect instituirea măsurilor provizorii privind conservarea probelor, reclamantul trebuie să indice: titlul său de proprietate industrială, pârâtul împotriva căruia urmează a fi executată măsura[71], faptele săvârșite de pârât, suspectate a constitui încălcări ale dreptului său[72], locul în care urmează a fi pusă în executare procedura[73], persoanele sau categoriile de persoane (experți[74], fotografi, executorul judecătoresc, polițiști) care urmează să participe la punerea în executare a ordonanței, întinderea competenței executorului judecătoresc, prin precizarea actelor pe care acesta urmează să le execute, obiectele pe care executorul judecătoresc urmează să le descrie (în cazul saisie-description), numărul de eșantioane care ar urma să fie prelevate[75] (în cazul saisie-réelle), categoriile de documente pe care executorul urmează să le preleve[76] (privind mărfurile incriminate – broșuri, cataloage, planuri, documente tehnice sau documentele comerciale și contabile ale pârâtului[77]).
Admiterea cererii nu este condiționată de introducerea acțiunii în contrafacere.
Ordonanța se poate da și fără citarea părților[78]. Reglementarea procedurii ordonanței președințiale asigură contradictorialitatea. Reclamantul nu are dreptul de a alege între procedura cu citare și procedura fără citarea părților, deoarece regula este aceea că părțile trebuie citate. Numai în cazurile justificate, în care reclamantul face dovada că orice întârziere este susceptibilă să îi cauzeze un prejudiciu ireparabil sau că există un risc de distrugere a elementelor de probă, ordonanța poate fi dată și fără citare.
5.2. Măsuri cu caracter provizoriu în dreptul Benelux
Măsuri de asigurare a conservării dovezilor pot fi dispuse pe calea procedurii saisie description[79]. Orice persoană care are dreptul de a formula acțiune în contrafacere poate solicita președintelui tribunalului competent autorizarea de a proceda, prin expert desemnat de instanță, la descrierea obiectelor, documentelor, de natură a dovedi săvârșirea faptei de contrafacere, precum și originea, destinația și amploarea acesteia. Instanța poate autoriza expertul să ia toate măsurile utile în acest sens, precum: luarea de extrase, copii, fotocopii, înregistrări audiovizuale, prelevarea de eșantioane, ridicarea bunurilor suspectate, a materialelor și a echipamentelor folosite pentru săvârșirea faptelor de contrafacere și a documentelor care fac vorbire despre acestea.
Președintele examinează dacă dreptul de proprietate intelectuală este valabil, după toate aparențele, și dacă există indicii privind încălcarea sau existența unui risc de încălcare a drepturilor de proprietate intelectuală. Președintele poate audia terțul în camera de consiliu, în prezența reclamantului și poate condiționa emiterea ordonanței de constituirea unei cauțiuni de către reclamant.
În vederea asigurării respectării informațiilor confidențiale, ordonanța precizează condițiile privind efectuarea procedurii, termenul pentru efectuarea și depunerea raportului de expertiză (maximum două luni de la data numirii expertului), persoanele autorizate să ia la cunoștință conținutul raportului.
Președintele poate ordona punerea bunurilor sub sechestru, numirea unui paznic al bunurilor sechestrate, măsuri conservatorii. În soluționarea cererii de ordonanță privind instituirea sechestrului real al bunurilor, președintele examinează aparența de valabilitate a dreptului de proprietate intelectuală; șansele de admiterea a acțiunii în contrafacere în fond; aptitudinea măsurii de a asigura protecția dreptului invocat, în raport de interesele părților, de interesul general, toate circumstanțele cauzei și documentele anexate cererii.
Ordonanța motivează necesitatea măsurilor instituite, prin raportare la aspectele examinate.
Ordonanța este supusă recursului. Încetarea măsurii se face prin ordonanță de retractare.
Reclamantul nu are dreptul să fie prezent sau reprezentat la punerea în executare a ordonanței, cu excepția situației în care este autorizat în acest sens de către Președinte. Autorizarea trebuie să fie motivată și, în vederea asigurării protecției informațiilor confidențiale, trebuie să stabilească condițiile de exercitare a dreptului de a fi prezent la efectuarea actelor de executare a ordonanței.
Expertul este obligat să execute operațiunile de descriere cu respectarea drepturilor și intereselor legitime ale terțului, suspectat că a săvârșit fapta de contrafacere sau ale deținătorului obiectelor descrise, în special în ce privește protecția informațiilor confidențiale.
Raportul expertului trebuie depus la dosar în termenul fixat prin ordonanță și se comunică părților. Raportul, piesele, eșantioanele, informațiile culese cu ocazia efectuării procedurii sunt confidențiale și nu pot fi utilizate decât în cadrul unei proceduri judiciare.
Dacă procedura nu este urmată de introducerea unei acțiuni în fond ordonanța încetează de plin drept efectele. Reclamantul nu poate folosi sau da publicității conținutul raportului și poate fi obligat la plata de daune-interese către pârât.
5.3. Măsuri cu caracter provizoriu în dreptul italian
Măsurile de interzicere provizorie a încălcării dreptului, constau în interzicerea săvârșirii faptei de contrafacere de către terț și retragerea din comerț a produselor suspectate a fi contrafăcute.
Este aplicabilă procedura ordonanței președințiale reglementată prin C. pr. civ. it.
În raport de situația de fapt, instanța poate condiționa măsura de constituire a unei cauțiuni din partea reclamantului.
Au calitate procesuală activă titularul dreptului de proprietate industrială și solicitantul într-o cerere de eliberare a titlului de proprietate industrială, dacă cererea a fost publicată sau notificată terților.
Măsurile pot fi dispuse împotriva oricărui terț, proprietar, posesor sau intermediar în tranzacții cu produse contrafăcute.
Instanțele pot dispune interzicerea folosirii în activitate economică a numelui de domeniu înregistrat fără drept, apt a produce confuzie cu o marcă înregistrată anterior și transferul lui provizoriu.
Prin ordonanță, instanța va fixa termenul pentru introducerea acțiunii de fond în contrafacere.
Măsurile de asigurare a dovezilor constau în descrierea și sechestrul bunurilor suspectate a încălca drepturile de proprietate intelectuală.
Măsurile se dispun în procedura ordonanței președințiale, potrivit C. pr. civ. it.
Descrierea și sechestrul trebuie să fie indispensabile pentru cunoașterea situației de fapt și să se poată desfășura fără prejudicierea pârâtului. Ordonanța trebuie să motiveze necesitatea măsurii.
Ordonanța nu are funcție exploratorie și nu poate fi pronunțată numai pentru eventualitatea în care bunurile respective ar putea constitui probe într-o viitoare acțiune în contrafacere. De regulă, instituirea măsurii servește scopului de a confirma, punctual, elemente probatorii deja furnizate instanței de către reclamant în susținerea cererii de ordonanță[80].
Punerea în executarea a ordonanței președințiale[81] se face prin delegat al instanței (ufficiale giudiziario), cu asistența unui expert și cu utilizarea mijloacelor tehnice de înregistrare sau de fotografiere.
Persoanele interesate, inclusiv reclamantul, pot fi autorizate să asiste la efectuarea operațiunilor, personal sau prin reprezentanți și să fie asistați de consilieri în proprietate industrială, experți sau alte persoane de încredere.
Descrierea și sechestrul pot purta asupra bunurilor care aparțin unor persoane neidentificate, dacă bunurile nu fac obiectul unei folosințe personale și dacă acestea au fost produse, oferite, imporate, exportate sau puse în comerț de pârâtul în procedura ordonanței președințiale.
Procesul-verbal de descriere sau de sechestru se notifică părților și terțului căruia îi aparțin obiectele în termen de 15 zile, sub sancțiunea inopozabilității.
Măsurile de exercitare a dreptului de informare pot fi dispuse pe calea ordonanței președințiale, împotriva persoanei presupusă că a săvârșit fapte de contrafacere sau a oricărei alte persoane implicate în săvârșirea faptelor de contrafacere.
Reclamantul este obligat să identifice în cerere documentele și, în general, bunurile purtătoare de informații care se află în posesia pârâtului, deoarece instanțele nu au dreptul de a pronunța ordonanțe generice[82].
Măsuri de asigurare a recuperării daunelor-interese sunt aplicabile numai în cadrul soluționării acțiunilor în contrafacere în fond și numai pentru ipoteza săvârșirii faptelor de piraterie[83].
Reclamantul trebuie să facă dovada existenței unor circumstanțe apte a periclita plata despăgubirilor de către pârât. Instanța poate dispune și comunicarea documentelor bancare, financiare sau contabile sau poate autoriza accesul la informații pertinente.
Procedura aplicabilă este cea prevăzută în C. pr. civ. it.[84], cu privire la sechestrul conservatoriu al bunurilor mobile și imobile ale pretinsului autor la faptei de contrafacere, inclusiv blocarea conturilor sale bancare și a altor bunuri, până la concurența sumei apreciate a constitui cuantumul prejudiciului.
5.4. Măsurile cu caracter provizoriu în dreptul englez
Măsura de interzicere a săvârșirii faptei de încălcare a dreptului (injunction) are natură discreționară și echitabilă, astfel că instituirea acesteia depinde de toate circumstanțele cauzei.
În general, aceasta nu se ordonă dacă acordarea de despăgubiri bănești este un remediu adecvat pentru repararea prejudiciului suferit de reclamant. Măsura este deseori suficientă pentru a pune capăt încălcării drepturilor de proprietate intelectuală și poate conduce la evitarea declanșării unor litigii de fond în contrafacere, în cazurile în care efectele asupra activității economice a pârâtului sunt puternic negative.
În vederea ordonării măsurii de interzicere, instanțele iau în considerare factori[85] precum: necesitatea de a menține starea de fapt și de a împiedica agravarea acesteia; atingerea scopului acestei măsuri – aceea de a proteja reclamantul împotriva suportării unui prejudiciu care nu ar putea fi compensat în mod adecvat prin acordarea de despăgubiri bănești; necesitatea de a proteja pârâtul împotriva suportării unui prejudiciu prin împiedicarea exercitării activităților legale, care nu ar putea fi compensat adecvat dacă reclamantul ar pierde litigiul în fond; seriozitatea cererii reclamantului; impactul admiterii și al respingerii cererii de ordonare a măsurii de interzicere asupra ambelor părți[86]; șansele ca acțiunea în contrafacere în fond să fie admisă[87].
Măsura poate fi ordonată împotriva furnizorilor de servicii pe internet (cei care vând bunuri sau oferă servicii, sau care oferă acces la internet, sau care oferă servicii de găzduire a unui web-site), cu condiția ca aceștia să știe, sau să fi putut ști că serviciile lor sunt folosite pentru săvârșirea unor fapte de contrafacere[88].
Măsurile de asigurare a conservării probelor se iau pe calea ordonanței de căutare (search order, denumită anterior ordonanța Anton Piller), prin care un terț este obligat să permită accesul persoanelor indicate în spațiile în care desfășoară activitatea (de regulă, reclamantul însoțit de avocat), să le predea bunurile și informațiile cerute, în scopul de a le identifica, copia și, eventual, ridica, astfel încât acestea să poată fi administrate ca dovezi privind încălcarea dreptului de proprietate intelectuală[89].
Ordonanța trebuie să specifice și să descrie actele de procedură care vor fi îndeplinite. În ordonanță trebuie să se precizeze că pârâtul are dreptul să refuze accesul oricărei persoane care ar putea obține un avantaj economic din cele văzute sau citite, în afara avocatului reclamantului și accesul înainte de ora 9.30 sau după 17.30, sau în zilele de sâmbătă sau duminică[90].
Ordonanța a fost pronunțată prima dată în cazul Anton Piller v. Manufacturing Processes Ltd[91], ca măsură aplicabilă în circumstanțe excepționale, dacă pretențiile în fond ale reclamantului par a avea șanse puternice de a fi admise, dacă prejudiciul actual sau potențial care ar fi suferit de reclamant în lipsa măsurii ar fi considerabil, dacă este evident că pârâtul este în posesia unor dovezi privind săvârșirea faptei de contrafacere și dacă exista o posibilitate reală ca acestea să fie distruse, ascunse sau să înstrăinate, în scopul obstrucționării justiției.
Ordonanța poate fi pronunțată înainte de introducerea litigiului pe fond și fără înștiințarea pârâtului. Pronunțarea ordonanței se face cu respectarea principiului proporționalității între gravitatea încălcării drepturilor reclamantului și măsurile ordonanței[92]. Reclamantul trebuie să convingă instanța că cererea de ordonanță se face în scopul înfăptuirii justiției[93]. Constituirea unei garanții de către reclamant este obligatorie, pentru a asigura despăgubirea pârâtului în cazul respingerii acțiunii în contrafacere.
În executarea ordonanței, reclamantul este obligat să nu depășească limitele stabilite de instanță[94]. Executarea ordonanței trebuie făcută astfel încât măsurile aplicate să nu depășească ceea ce este minimul necesar pentru atingerea scopului legitim al reclamantului, care constă în conservarea dovezilor care riscă să fie distruse sau ascunse de pârât. După ce reclamantul însoțit de avocat a inspectat și a copiat dovezile, acestea trebuie returnate pârâtului. Avocatul care pune în executare ordonanța trebuie să întocmească un proces-verbal în care să se consemneze dovezile sechestrate și ridicate din incinta pârâtului. Numai dovezile strict indicate în ordonanță pot fi sechestrate și ridicate. Dacă există o dispută privind dreptul de proprietate asupra dovezilor, acestea trebuie remise avocatului pârâtului, care urmează a asigura paza acestora[95].
Ordonanța poate fi pusă în executare numai între 9:30 și 17:30, astfel încât pârâtul să poate contacta un avocat; dacă ordonanța urmează a fi executată într-un spațiu privat, unde s-ar putea afla o femeie singură, avocatul trebuie să fie însoțit de o femeie.
Avocatul reclamantului va întocmi un proces-verbal cu lista bunurilor ce urmează a fi administrate ca dovezi, iar pârâtul va verifica lista; ordonanța trebuie să împiedice reclamantul să inspecteze toate documentele pârâtului, sau documente care nu au legătură cu presupusa faptă de încălcare a dreptului reclamantului; ordonanța ar trebui executată de un avocat independent și neutru față de părți[96].
Aplicarea ordonanței Anton Pillar poate fi însoțită de aplicarea ordonanței de înghețare (freezing order, cunoscută anterior sub denumirea de Mareva injunction[97]), care permite indisponibilizarea bunurilor aflate în patrimoniul pârâtului până la soluționarea în fond a litigiului, pentru a împiedica în special scoaterea acestora de sub jurisdicția instanțelor naționale.
Măsurile dispuse în exercitarea dreptului de informare pot consta în obligarea unui terț să dezvăluie informații relevante pentru soluționarea acțiunii în contrafacere, precum numele și adresele persoanelor care au furnizat produsele sau serviciile, sau accesul la produse și servicii pe internet, datele și cantitățile importate, sursa de proveniență a produselor[98].
Ordinul poate fi emis împotriva oricărei persoane implicate în tranzacția cu produse contrafăcute, chiar dacă aceasta nu a săvârșit fapte de contrafacere[99].
Reclamantul trebuie să identifice fapta ilicită pe care se întemeiază cererea privind un astfel de ordin al instanței și să precizeze scopul pentru care solicită emiterea ordinului. Instanța poate impune restricții cu privire la modalitatea de folosire a informațiilor obținute[100].
Principalele dispoziții legale relevante pentru stabilirea regimului juridic aplicabil acțiunii în contrafacere de fond sunt cuprinse în: art. 32-34, art. 45-50, art. 59 din Legea nr. 64/1991; art. 36-39, art. 40-44, art. 90, art. 92 din Legea nr. 84/1998; art. 30-34, art. 52 din Legea nr. 129/1992; art. 139 din Legea nr. 8/1996; articolele din OUG nr. 100/2005 privind măsurile care pot fi dispuse în cadrul soluționării acțiunii în contrafacere de fond, respectiv: art. 5 privind probele, art. 8 privind dreptul la informare; articolele din OUG nr. 100/2005 privind măsurile cu caracter definitiv, respectiv art. 11 privind retragerea mărfurilor contrafăcute din rețelele circuitelor comerciale, scoaterea definitivă a mărfurilor contrafăcute din circuitele comerciale, distrugerea mărfurilor contrafăcute; art. 14 privind plata de daune-interese corespunzătoare prejudiciului pe care reclamantul l-a suferit în mod real ca urmare a săvârșiri faptei de contrafacere; art. 16 privind măsurile de publicitate a hotărârii judecătorești.
Studiul textului oficial al Directivei nr. 48/2004 facilitează înțelegerea materiei.
Acțiunea în contrafacere are ca finalitate restabilirea situației de fapt corespunzător situației de drept (restitutio in integrum) anterioară săvârșirii faptei de contrafacere, în principal, prin interzicerea exercitării în fapt de către pârât a prerogativelor dreptului de proprietate intelectuală exclusiv (analizată în dreptul francez ca măsură de restituire în natură a bunului necorporal[101]) și, cumulativ, prin acordarea de despăgubiri bănești[102] (în cuantumul limitat la prejudiciul efectiv suferit de reclamant), dacă pârâtul a săvârșit fapta de contrafacere cu intenție.
OUG nr. 100/2005 și Legea nr. 8/1996 reglementează distinct măsurile, procedurile și sancțiunile care conturează regimul juridic specific al acțiunii în contrafacere.
Pârâtul poate fi obligat, în unele cazuri, în mod cumulativ, la încetarea săvârșirii faptei de contrafacere[103], plata de despăgubiri bănești[104], retragerea din rețelele circuitelor comerciale, scoaterea definitivă din circuitele comerciale, distrugerea mărfurilor despre care se constată că aduc atingere drepturilor de proprietate intelectuală protejate ca drepturi exclusive, distrugerea materialelor și a instrumentelor care au servit, în principal, la fabricarea mărfurilor[105], plata cheltuielilor de judecată[106], efectuarea publicității cu privire la hotărârea judecătorească pronunțată[107].
Instanța judecătorească este obligată să aplice sancțiunile cu respectarea art. 3 alin. (2) din OUG nr. 100/2005, care impune asigurarea echilibrului și a proporționalității între gravitatea faptei de contrafacere și sancțiunile aplicate, evitarea de obstacole în calea comerțului legitim și protejarea intereselor pârâtului împotriva exercitării abuzive a drepturilor reclamantului.
Măsurile și sancțiunile aplicate trebuie să asigure atât respectarea drepturilor de proprietate intelectuală exclusive, cât și a celorlalte drepturi fundamentale ale omului[108].
Potrivit prevederilor art. 36 NCPC: Calitatea procesuală rezultă din identitatea dintre părți și subiectele raportului juridic litigios, astfel cum acesta este dedus judecății. Existența sau inexistența drepturilor și a obligațiilor afirmate constituie o chestiune de fond.
8.1. Calitatea procesuală activă în acțiunea în contrafacere de fond
Au calitate procesuală activă în acțiunea în contrafacere: titularul[109] dreptului de proprietate industrială dobândit prin înregistrare la OSIM[110], titularul dreptului de autor sau al dreptului conex și titularul oricărui drept de proprietate intelectuală protejat pe calea acțiunii în contrafacere.
Legea nu împiedică exercitarea de către titular a mijloacelor procesuale de drept comun pentru apărarea drepturilor sale (acțiunea în răspundere civilă delictuală), în condițiile aplicării principiului electa una via, non datur recursum ad alteram.
Titularul unei mărci notorii[111] neînregistrate poate avea calitate procesuală activă în acțiunea în contrafacere[112], deoarece marca notorie este protejată legal fără a fi necesară înregistrarea acesteia[113]. Art. 36 alin. (2) lit. c) din L. nr. 84/1998 reglementează protecția caracterului distinctiv și a renumelui[114] mărcii prin recunoașterea prerogativei titularului unei mărci a interzice săvârșirea unor acte de folosință în detrimentul acestora, iar art. 90 alin. (3) lit. c) din L. nr. 84/1998 definește un astfel de act de folosință ca act de contrafacere. Soluția este corectă în raport de prevederile art. 6 bis din Convenția de la Paris pentru protecția proprietății industriale, care prevede obligația statelor semnatare de a interzice folosirea unei mărci care constituie reproducerea, imitația sau traducerea unei mărci pe care autoritatea competentă a țării de înregistrare sau de folosire o consideră că este notoriu cunoscută.
Cotitularul dreptului de proprietate industrială înregistrat sau al dreptului de autor sau al dreptului conex are calitatea procesuală activă în acțiunea în contrafacere.
În materia brevetului de invenție, art. 84 alin. (3) din HG nr. 547/2008 reglementează situația juridică născută din coproprietatea asupra brevetului de invenție în sensul că fiecare dintre coproprietari poate acționa în contrafacere în propriul său profit; coproprietarul care acționează în contrafacere trebuie să notifice acțiunea celorlalți coproprietari.
În materia desenelor și modelelor, art. 44 alin. (4) din HG nr. 211/2008 conține o reglementarea identică cu privire la calitatea procesuală activă a coproprietarilor unui certificat de înregistrare în acțiunea în contrafacere.
În materia dreptului la marcă nu este reglementat regimul juridic aplicabil coproprietății.
În raport de prevederile art. 230 lit. b) din L. nr. 71/2011[115] se poate ridica problema dacă dispozițiile legilor speciale cu privire la calitatea procesuală activă a coproprietarilor în acțiunea în contrafacere au fost abrogate, urmând ca, în cazul exercitării acțiunii în contrafacere de către un coproprietar, să fie aplicate dispozițiile art. 643 C. civ.[116].
Potrivit prevederilor art. 60 alin. (1) și (2) NCPC, actele de procedură, apărările și concluziile unuia dintre reclamanți sau pârâți nu le pot profita celorlalți și nici nu îi pot prejudicia. Dacă prin natura raportului juridic sau în temeiul unei dispoziții a legii, efectele hotărârii se întind asupra tuturor reclamanților ori pârâților, actele de procedură îndeplinite numai de unii dintre ei sau termenele încuviințate numai unora dintre ei pentru îndeplinirea actelor de procedură profită și celorlalți. Când actele de procedură ale unora sunt potrivnice celor făcute de ceilalți, se va ține seama de actele cele mai favorabile.
Pârâtul poate cere introducerea în cauză a celorlalți coproprietari, în calitate de reclamanți. Judecătorul poate pune în discuția părților necesitatea introducerii în cauză a altor persoane[117].
Solicitantul cererii de eliberare a titlului de proprietate industrială[118] poate avea calitate procesuală activă după publicarea cererii sale în BOPI, sau anterior publicării cererii de înregistrare, dacă a adus la cunoștința terțului existența depozitului cererii, prin notificare.
Această din urmă soluție este reglementată expres numai în materia brevetului de invenție. Considerăm necesară adoptarea ei și în celelalte legi speciale, pentru identitate de rațiune.
De la data publicării cererii, legea recunoaște solicitantului un drept provizoriu de exploatare, care conține aceleași prerogative conferite de un drept de proprietate industrială înregistrat[119], astfel că solicitantul poate cere obligarea pârâtului la încetarea săvârșirii faptei de contrafacere și la plata de despăgubiri pentru prejudiciile cauzate. Acțiunea în contrafacere nu se suspendă până la pronunțarea hotărârii definitive de admitere a cererii de înregistrare de către OSIM, ci se soluționează pe fond[120]. Dacă acțiunea în contrafacere este admisă, hotărârea judecătorească obținută poate fi pusă în executare numai după data admiterii cererii de înregistrare.
Licențiatul exclusiv poate avea calitate procesuală activă în acțiunea în contrafacere.
Legislația actuală reglementează diferit calitatea procesuală activă a licențiaților.
În materia dreptului la brevet, art. 59 alin. (3) din L. nr. 64/1991 nu face distincție între diferitele categorii de licențiați și prevede că pentru prejudiciile cauzate, titularul ori beneficiarul unei licențe are dreptul la despăgubiri. Art. 81 alin. (10) și (11) din HG nr. 547/2008 restrânge dreptul licențiatului de a introduce acțiune în contrafacere. Potrivit alin. (10), exercitarea acțiunii de către licențiat este condiționată de clauzele contractului de licență sau de consimțământul expres al titularului brevetului, iar potrivit alin. (11), prin excepție de la alin. (10), numai beneficiarul licenței exclusive poate exercita acțiunea chiar în lipsa acordului titularului, dacă acesta a luat cunoștință de săvârșirea actelor de contrafacere, dar a rămas în pasivitate în termenul solicitat de licențiatul exclusiv.
În materia dreptului la desene și modele, L. nr. 129/1992 nu conține dispoziții privind dreptul licențiaților de a formula acțiune în contrafacere.
În materia dreptului la marcă, art. 44 alin. (1) și (2) din L. nr. 84/1998 instituie soluția normativă identică celei adoptate în materia brevetului. Se prevede expres că îndeplinirea sau neîndeplinirea formalității înscrierii licenței în Registrul mărcilor[121] nu afectează dreptul licențiatului de a obține daune-interese în cadrul acțiunii în contrafacere.
De lege ferenda, apreciem că este utilă adoptarea unor soluții legislative unitare, deoarece nu sunt rațiuni apte a justifica diversitatea soluțiilor legislative și fragmentarea regimului juridic al apărării drepturilor de proprietate intelectuală.
Licențiatul exclusiv poate solicita obligarea pârâtului la repararea propriului prejudiciu suferit. Este posibil ca, prin acțiune în contrafacere separată, titularul dreptului să ceară la rândul său repararea prejudiciului de către același pârât, ceea ce poate ridica probleme sub aspectul unei eventuale duble reparații a prejudiciului cauzat de fapta de contrafacere.
Pentru a se evita astfel de situații, în alte jurisdicții, licențiatul exclusiv și titularul dreptului formulează acțiunile în contrafacere împreună sau instanța ia măsurile necesare pentru a asigura coparticiparea procesuală activă a acestora.
Art. 68 alin. (1) NCPC permite pârâtului în acțiunea în contrafacere formulată de licențiat să solicite chemarea în judecată a titularului dreptului. Instanța nu poate decât să pună în discuția părților necesitatea introducerii în cauză a titularului dreptului, în temeiul art. 78 alin. (2) NCPC.
Licențiatul neexclusiv poate avea calitatea procesuală pentru a formula acțiune în contrafacere, dacă dreptul îi este acordat expres prin contractul de licență.
Licențiatul beneficiar al unei licențe obligatorii de exploatare a unui brevet de invenție este asimilat unui licențiat neexclusiv, dar, având în vedere că dreptul de exploatare nu este conferit de către titularul dreptului, ci de către instanța judecătorească, legea prevede expres că licențiatul beneficiar al licenței obligatorii nu are calitate procesuală activă în acțiunea în contrafacere[122].
Cesionarul poate avea calitatea procesuală activă într-o acțiune în contrafacere pentru sancționarea unor acte de contrafacere săvârșite ulterior cesiunii, dar și pentru sancționarea unor acte săvârșite anterior cesiunii, dacă există o clauză contractuală prin care părțile prevăd expres cesiunea creanței pentru plata despăgubirilor izvorâte din fapta ilicită de contrafacere și dacă sunt îndeplinite formalitățile de publicitate, prin înscrierea cesiunii la OSIM [123].
Condiția îndeplinirii formalităților de publicitate pentru ca cesionarul să se poată prevala de drepturile transmise este reglementată expres numai în materia dreptului la marcă[124]. De lege ferenda, considerăm necesară adoptarea unor reglementări identice în materia dreptului la brevet și a dreptului la desene și modele.
În cazul în care contractul de cesiune se încheie în timp ce era în curs de soluționare o acțiune în contrafacere, introdusă de către cedent, părțile trebuie să prevadă expres în contract transmisiunea drepturilor ori a situațiilor juridice deduse judecății, pentru a se produce efectul transmiterii calității procesuale active a cedentului[125], de la data înscrierii cesiunii în registrele OSIM.
În acest caz, judecata va continua între părțile inițiale. Cesionarul este obligat să intervină în proces sau poate fi introdus în cauză, din oficiu. Instanța va decide dacă cedentul va rămâne sau va fi scos din proces, judecata urmând a continua între pârât și cesionar, care va lua procedura în stadiul în care s-a aflat la momentul introducerii sale în cauză[126]. Dacă cedentul rămâne în proces, în calitate de reclamant, hotărârea pronunțată produce efecte juridice opozabilă cesionarului[127] (care, în acest caz, are calitatea de intervenient accesoriu).
Titularul dreptului de proprietate industrială are calitate procesuală activă în acțiunea în contrafacere introdusă împotriva licențiatului care a încălcat clauze ale contractului de licență în ceea ce privește durata folosirii, aspectul mărcii și natura produselor sau a serviciilor pentru care licența a fost acordată, teritoriul pe care marca poate fi folosită, calitatea produselor fabricate sau a serviciilor furnizate de licențiat sub marca pentru care s-a acordat licența[128].
Soluția este reglementată numai în materia mărcilor[129], dar este util să fie adoptată, cu modificările corespunzătoare, și în privința celorlalte drepturi de proprietate industrială înregistrate.
Organismele de gestiune colectivă și asociațiile de combatere a pirateriei[130] au calitate procesuală activă pentru a formula acțiune în contrafacerea unui drept de autor sau a unui drept conex[131].
În materia dreptului la marcă, nu este reglementată calitatea procesuală activă în acțiunea în contrafacere a asociațiilor de combatere a contrafacerii.
Art. 37 NCPC prevede că, în cazurile și condițiile prevăzute exclusiv prin lege, se pot introduce cereri […] și de persoane, organizații, instituții sau autorități, care, fără a justifica un interes personal, acționează în scopul ocrotirii unui interes de grup ori general.
În măsura în care sunt identificate interese de grup ori general în legătură cu combaterea contrafacerii, sunt create premisele pentru adoptarea reglementărilor privind cazurile și condițiile în care, în materia drepturilor de proprietate industrială, asociațiile de combatere a contrafacerii să poată exercita acțiunea în contrafacere.
Însă, dacă avem în vedere faptul că art. 59 alin. (2) din L. nr. 64/1991 prevede că Acțiunea penală (în contrafacere – n.n.) se pune în mișcare din oficiu, art. 52 alin. (3) din L. nr. 129/1992 prevede competența organelor de cercetare penală de a dispune din oficiu măsurile necesare indisponibilizării produselor ce poartă desene sau modele contrafăcute, iar art. 90 din L. nr. 84/1998 reglementează fapta de contrafacere a mărcii ca infracțiune, considerăm că interesul procesual depășește sfera interesului de grup ori general, ceea ce determină ca numai Ministerul Public să poată acționa pentru apărarea ordinii de drept, a drepturilor și intereselor cetățenilor.
Art. 92 alin. (1) NCPC permite adoptarea unor reglementări legale exprese în temeiul cărora Ministerul Public să poată exercita acțiunea în contrafacerea drepturilor de proprietate industrială.
Legiuitorul italian a reglementat expres legitimarea procesuală activă a Procurorului Republicii[132] în cazul săvârșirii actelor de piraterie[133] (definite ca acte de contrafacere evidentă a mărcii, a desenelor și modelelor și de încălcare a altor drepturi de proprietate industrială, săvârșite cu rea-credință și în mod sistematic).
8.2. Calitatea procesuală pasivă în acțiunea în contrafacere de fond
Orice persoană care exercită, în activități de producție, comerț sau prestări de servicii, prerogative conferite de un drept exclusiv de proprietate intelectuală, fără consimțământul titularului, poate avea calitatea procesuală pasivă în acțiunea în contrafacere.
Exercitarea prerogativelor conferite titularului se face prin săvârșirea actelor sau faptelor enumerate cu titlu exemplificativ în fiecare din legile speciale în materie[134].
În privința acțiunii în contrafacere care are ca obiect încetarea săvârșirii faptei de contrafacere, legile speciale nu disting între calitatea procesuală pasivă a persoanelor care desfășoară activități de fabricare a unor bunuri suspectate a încălca drepturile de proprietate intelectuală, care săvârșeșc faptele de contrafacere cu intenție și calitatea procesuală pasivă a celor care desfășoară în legătură cu aceste bunuri servicii de oferire, comercializare, utilizare, import, export, care de cele mai multe ori nu au cunoștință că sunt implicați în săvârșirea unor fapte de contrafacere.
Poate fi obligat la încetarea săvârșirii faptei de contrafacere pârâtul care a fost implicat în săvârșirea faptelor de contrafacere în calitate de intermediar[135], ale cărui servicii au fost folosite în acest scop ilicit.
Sancțiunea obligării la plata de despăgubiri bănești nu poate fi aplicată pârâtului care a acționat în calitate de intermediar, decât dacă acesta a știut că serviciile sale sunt folosite pentru săvârșirea faptelor de contrafacere[136].
CJUE a statuat că poate avea calitate procesuală pasivă în acțiunea în contrafacere intermediarul, furnizor de servicii de internet, dacă a avut cunoștință despre activitatea sau informația ilicită sau, în ceea ce privește o cerere de daune interese, dacă a luat cunoștință de fapte sau circumstanțe din care să rezulte că activitatea sau informația este vădit ilicită, iar, după ce a luat cunoștință despre acestea, nu a acționat prompt pentru a elimina informațiile sau pentru a bloca accesul la acestea[137].
Deoarece calificarea ca intermediar în sensul Directivei nr. 31/2000 limitează răspunderea furnizorilor de servicii electronice pentru informațiile stocate la cererea unui destinatar al serviciului[138], s-a ridicat problema dacă beneficiază de prevederile normei legale rețelele peer-to-peer, care pot fi ușor folosite pentru a încălca drepturile de autor, prin schimbul de fișiere ce conțin reproduceri ale operei, fără consimțământul titularului dreptului de autor, și s-a propus ca aceste rețele să nu se poată prevala de limitarea răspunderii, ca furnizori care nu au cunoștință de faptul că serviciile lor sunt utilizate pentru săvârșirea faptelor de contrafacere[139].
Instanțele române au reținut calitatea procesuală pasivă a agentului expediționarului, căruia îi revine obligația de organizare a transportului produselor, în numele și pe seama beneficiarului[140].
Principiul specialității mărcii nu limitează sfera pârâților în contrafacere la concurenții titularului mărcii[141]. Avem în vedere faptul că principiul specialității mărcii limitează protecția acordată mărcii la anumite clase de produse sau servicii, iar clasele au rolul de a facilita înregistrarea și administrarea depozitelor cererilor de marcă. Ele nu sunt repere absolute în stabilirea întinderii protecției în cazul conflictelor între drepturi, ci trebuie avute în vedere circumstanțele concrete în care sunt comercializate bunurile cu privire la care este înregistrată o marcă.
Oficiului Național al Registrului Comerțului poate fi obligat, în cadrul acțiunii în contrafacere, la radierea din Registrul comerțului a numelui comercial aflat în conflict cu marca înregistrată[142].
Institutul Național de Cercetare și Dezvoltare în Informatică poate fi citat numai pentru opozabilitatea hotărârii judecătorești pronunțate în soluționarea acțiunii în contrafacere[143], prin folosirea numelui de domeniu astfel încât să se producă un risc de confuzie între acesta și o marcă înregistrată.
În legislația italiană, este reglementată posibilitatea instanțelor de a dispune, pe cale de ordonanță președințială, interzicerea folosirii numelui de domeniu în activități comerciale, sau chiar transferul temporar al acestuia, până la soluționarea în fond a acțiunii în contrafacere formulat împotriva titularului numelui de domeniu[144].
8.3. Intervenienții. Prevederile art. 61-79 NCPC sunt aplicabile. Licențiatul, exclusiv sau neexclusiv, poate solicita repararea propriului său prejudiciu pe calea cererii de intervenție în interes propriu în acțiunea în contrafacere.
Lipsa calității procesuale active la data formulării acțiunii în contrafacere nu poate fi acoperită prin formularea de către cesionar a unei cereri de intervenție în interes propriu sau în interesul cedentului[145].
8.4. Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci nu dobândește calitatea de parte în litigiile privind drepturile de proprietate industrială înregistrate. La solicitarea instanței, acesta este obligat să înfățișeze actele, documentele și informațiile necesare soluționării pricinii[146].
---------
[1] Denumit în continuare NCPC.
[2] Introdus în Legea nr. 8/1996 prin art. 62 din OUG nr. 123/2005 pentru modificarea și completarea Legii nr. 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe, publicată în M. Of. nr. 843 din 19 septembrie 2005 (denumită în continuare OUG nr. 123/2005).
[3] Privind asigurarea respectării drepturilor de proprietate industrială, publicată în M. Of. nr. 643 din 20 iulie 2005 (denumită în continuare OUG nr. 100/2005).
[4] Denumită în continuare Directiva nr. 48/2004.
[5] Publicat în Broşură din 1 ianuarie 1994.
[6] Art. 4 din OUG nr. 100/2005.
[7] Par. 18 din Preambulul Directivei nr. 48/2004.
[8] Art. 33 din L. nr. 64/1991, art. 34 din L. nr. 129/1992, art. 37 din L. nr. 84/1998.
[9] Art. 9 alin. (2) din OUG nr. 100/2005.
[10] Art. 8 alin. (1) din OUG nr. 100/2005.
[11] Raportul Comisiei către Parlamentul European, Consiliu, Comitetul economic și social și Comitetul regiunilor privind aplicarea Directivei 2004/48/EC [COM (2010) 779] din 22 dec. 2010 (citat în continuare Raportul Comisiei privind aplicarea Directivei nr. 48/2004) și Raportul privind implementarea și aplicarea prevederilor Directivei nr. 48/2004 întocmit de către praticieni din statele membre, în cadrul Observatorului European privind Contrafacerea și Pirateria (denumit în continuare Raportul OECP).
[12] Raportul Comisiei privind aplicarea Directivei nr. 48/2004, p. 6.
[13] Directiva 2000/31/EC din 8 iun. 2000 privind aspecte legale ale serviciilor în cadrul societății informaționale, în special comerțul electronic, OJCE L. 178 din 17 iul. 2000 (citată în continuare Directiva nr. 31/2000 sau Directiva privind comerțul electronic).
[14] C-557/07, LSG V. Tele2. În speță, LSG, societate de gestiune colectivă care apără drepturile producătorilor de fonograme asupra înregistrărilor realizate la scară mondială, precum și drepturile artiștilor interpreți asupra executărilor în Austria a solicitat Tele2 să îi comunice numele și adresele persoanelor cărora le furnizează servicii de acces la internet și a căror adresă IP, precum și ziua și ora de conectare sunt cunoscute, pentru a putea să exercite împotriva acestora acțiune în contrafacere, pentru sancționarea faptei de schimb de fișiere care le permite abonaților Tele2 să facă schimb de copii contrafăcute a unei opere protejate sau a unui alt obiect protejat. Au fost respinse apărările Tele2 în sensul că nu exercită niciun control, de drept sau de fapt, asupra serviciilor utilizate de abonatul său și că o astfel de informare ar încălca obligația ce îi revine privind protecția datelor cu caracter personal ale abonaților săi.
[15] C-70/10 Scarlet c. SABAM și C-360/10 SABAM c. Netlog. În cele două spețe, s-a statuat, în esență, că obligarea intermediarului furnizor de servicii de acces la intenet la instituirea unui sistem de filtrare care implică supravegherea, în interesul titularilor drepturilor de autor, a integralității comunicațiilor electronice realizate în cadrul rețelei, nelimitată în timp și pe cheltuiala exclusivă a intermediarului este de natură a aduce atingere libertății intermediarului de a desfășura o activitate comercială, precum și dreptului utilizatorilor de internet la protecția datelor cu caracter personal și libertății lor de a primi și de a transmite informații.
[16] Raportul OECP, p. 5.
[17] În Benelux, Codul judiciar, Cap. VI, intitulat ”Responsabilitatea prestatorilor intermediari’’, reglementează expres norme privind responsabilitatea intermediarilor, în calitate de prestatori de servicii de transport, servicii de stocare a datelor electronice sub formă de copie temporară, servicii de găzduire a site-urilor internet și obligațiile ce le revin acestora în privința supravegherii generale a informațiilor stocate sau transmise prin intermediul lor și în privința informării autorităților naționale competente despre săvârșirea unor fapte ilicite de către beneficiarii serviciilor oferite.
[18] Instanțele daneze au obligat furnizorii de servicii online din Danemarca să blocheze accesul la anumite site-uri de internet administrate fie de pe teritoriul național, fie din alte state, precum Rusia, cf. Sinteza comentariilor cu privire la Raportul Comisiei privind aplicarea Directivei 2004/48/EC (COM/2010/779 final), din iulie 2011, p. 15.
[19] Raportul OECP, p. 9.
[20] În Sinteza comentariilor cu privire la Raportul Comisiei privind aplicarea Directivei 2004/48/EC, p. 15, Comisia arată că furnizorii de servicii internet au adoptat măsuri privind apărarea drepturilor de proprietate intelectuală, afișate pe site-uri. Astfel de măsuri includ: sancțiuni aplicate beneficiarilor de servicii care încalcă drepturi, notificări către beneficiari, înlăturarea postărilor care încalcă drepturile, furnizarea de informații către titulari cu privire la identitatea și activitatea beneficiarilor, posibilitatea de rambursare a prețului plătit de consumatorii care au cumpărat produse contrafăcute, prin intermediul site-urilor.
[21] În același sens sunt reglementările adoptate în Franța, Marea Britanie, Germania. A se vedea și Raportul Comisiei privind aplicarea Directivei nr. 48/2004, p. 7.
[22] CJUE, C-324/09 L’Oréal c. eBay. În speță, CJUE a statuat că în situația în care acest furnizor de servicii s-a limitat la o prelucrare pur tehnică și automată a datelor și, în consecință, îi este aplicabilă norma prevăzută la articolul 14 alineatul (1) din Directiva 2000/31, acesta nu poate fi totuși exonerat, în temeiul alineatului (1) menționat, de orice răspundere (în acțiunea în contrafacere – n.n.) pentru datele cu caracter ilegal pe care le-a stocat decât cu condiția să nu aibă „cunoștință despre activitatea sau informația ilicită” sau, în ceea ce privește o cerere de daune interese, cu condiția să nu fi luat „cunoștință de fapte sau circumstanțe din care să rezulte că activitatea sau informația este vădit ilicită”, iar, după ce a luat cunoștință despre acestea, să fi acționat prompt pentru a elimina informațiile sau pentru a bloca accesul la acestea.
[23] J. Phillips, L’Oréal, eBay and Tyranny of the Unknown, în JIPLP (2011) 6 (10) 671.
[24] Potrivit art. 14 alin. (3) din Directiva nr. 31/2000: Prezentul articol nu afectează posibilitatea ca o instanță judecătorească sau o autoritate administrativă să impună furnizorului de servicii, în conformitate cu cadrul legislativ din statele membre, să pună capăt unei încălcări sau să o prevină și nici nu afectează posibilitatea ca statele membre să instituie proceduri de reglementare a eliminării informațiilor sau a blocării accesului la acestea.
[25] Prin aceea că deţine în scop comercial mărfuri contrafăcute, utilizează în scop comercial servicii contrafăcute, a fost găsită în timp ce utiliza servicii contrafăcute la scară comercială, furnizează, în scop comercial, servicii utilizate în activităţi de contrafacere, sau a fost semnalată ca intervenind în producerea, fabricarea ori distribuirea mărfurilor sau în furnizarea serviciilor, cf. art. 8 alin. (1) din OUG nr. 100/2005.
[26] Raportul Comisiei privind aplicarea Directivei nr. 48/2004, p. 6 și Raportul OECP, p. 5, din care rezultă că măsurile asigurătorii nu se limitează la obținerea de informații, ci includ măsura interzicerii provizorii a săvârșirii faptei și măsurile de conservare a probelor.
[27] A se vedea și Raportul Comisiei privind aplicarea Directivei nr. 48/2004, p. 6.
[28] Cazul C-324/09, în care s-a statuat că drepturile exclusive conferite de mărci (și de drepturile de proprietate industrială exclusive în general – n.n.) nu pot fi invocate, în principiu, decât față de operatori economici. Astfel, pentru ca titularul unei mărci să aibă dreptul de a interzice utilizarea de către un terț a unui semn identic sau similar acestei mărci, este necesar ca această utilizare să aibă loc în cadrul comerțului […] În cazul în care o persoană fizică vinde un produs de marcă prin intermediul unei piețe online, fără ca această tranzacție să aibă loc în contextul unei activități comerciale, titularul mărcii nu poate invoca dreptul său exclusiv prevăzut la articolul 5 din Directiva 89/104 și la articolul 9 din Regulamentul nr. 40/94. În cazul în care, în schimb, vânzările efectuate pe o astfel de piață depășesc, prin volum, frecvență sau alte caracteristici, sfera unei activități private, vânzătorul face parte din cadrul „comerțului”, în sensul articolelor menționate.
[29] Noțiunea mărfuri contrafăcute este utilizată în limbajul tehnic de specialitate numai în legătură cu mărfuri care încalcă un drept la marcă, în contextul importurilor din afara U.E. Noțiunea de marfă contrafăcută este definită în art. 3 alin. (1) pct. 11 din L. nr. 344/2005 ca ‘‘orice marfă, inclusiv ambalajul său, care poartă, fără autorizare, o marcă identică ori care nu se deosebește în aspectele sale esențiale de o marcă de produs sau de serviciu legal înregistrată pentru același tip de marfă și care, din acest motiv încalcă drepturile titularului acestei mărci, b) orice simbol al unei mărci de produs sau de serviciu (inclusiv logo, etichetă, autoadeziv, broșură, instrucțiuni de utilizare sau document de garanție care poartă un astfel de simbol), chiar dacă este prezentat separat și care se află în aceeași situație cu mărfurile prevăzute la lit.a), c) orice ambalaj care poartă mărci de produse contrafăcute, prezentate în mod separat, în aceleași condiții ca și mărfurile definite la lit.a)”.
[30] Dec. civ. nr. 8 din 1 feb. 2005, C. Ap. Buc., s. a IX-a civ. propr. int., în L. Z. Köroși, op. cit, pp. 92 – 93, nota de subsol 110.
[31] L. Z. Köroși, op. cit., p. 94 și urm.; Cas, s. civ. propr. int., dec. civ. nr. 5452/2006, în RRDPI, nr. 4/2006, pp. 152 și urm.
[32] Potrivit legislației italiene.
[33] Soluție adoptată de legiuitor în Benelux.
[34] În același sens, L. Z. Köroși, op. cit., p. 97 și urm.
[35] C. Ap. Buc., dec. nr. 271 din 28 apr. 2006, s. a IX-a civ. propr. int., în RRDPI, nr. 3/2006, pp. 238 și urm.
[36] S-a apreciat că paguba reclamantului este iminentă și ireparabilă în cazul în care pârâta săvârșește acte de comerț profitabile asupra unui produs identic în conținut produsului brevetat de către reclamant, cu consecința acaparării unui segment de piață cuvenit titularului invenției. Iminența prejudiciului derivă din perpetuarea activității pârâtei după eliberarea brevetului, pierderile suferite de reclamant prin imposibilitatea desfășurării activității comerciale pe același segment de piață fiind direct proporționale cu creșterea patrimoniului pârâtei prin acte nelegale (dec. civ. nr. 2317 din 22 oct. 2003, C. Ap. Buc., s. a III-a civ., în L. Z. Köroși, op. cit., p. 103).
[37] C. Ap. Buc., s. a IX-a civ. propr. int., în RRDPI nr. 1/2007, pp. 217 și urm.
[38] Introdus prin art. 13 pct. 6 din LPA NCPC.
[39] V. M. Ciobanu, Tratat teoretic și practic de procedură civilă, Ed. Național, București, 1996, pp. 494 – 495; C. Ap. Buc., s. a IX-a civ. propr. int., dec. nr. 308/R din 16 mai 2006, în RRDPI, nr. 4/2006, p. 218.
[40] A se vedea și L. Z. Köroși, op. cit., pp. 109 și urm.
[41] C. Ap. Buc., s. a IX-a civ. propr. int., dec. nr. 308/R din 16 mai 2006, în RRDPI, nr. 4/2006, p. 218; C. Ap. Buc., s. a IX-a civ. propr. int., dec. nr. 100/R din 16 feb. 2006, în RRDPI, nr. 1/2007, pp. 202 și urm.
[42] C. Ap. Buc., s. a IX-a civ. propr. int., dec. nr. 265/R din 27 apr. 2006, în RRDPI, nr. 1/2007, pp. 217 și urm.
[43] C. Ap. Buc., s. a IX-a civ. propr. int., dec. nr. 44 din 10 mar. 2005, în O. Spineanu-Matei, Proprietate intelectuală. Practică judiciară, Ed. Hamangiu, București, vol. 1, pp. 113-114.
[44] TGI Paris, 17 feb. 2004.
[45] P. Veron (coord.), (coord.), Saisie-contrefaçon, Dalloz, ed. 2, 2005, p. 1.
[46] P. Veron, op. cit. supra, p. 53.
[47] Com. 20 mar. 2007.
[48] P. Veron, op. cit. supra, p. 39.
[49] Com, 4 ian. 1985.
[50] TGI Paris, 30 sep. 1998.
[51] Paris, 6 dec. 1999.
[52] TGI Lyon, 20 mar. 1995.
[53] Legea nr. 2007-1544 din 29 octombrie 2007 a modificat procedura saisie-contrefaçon reglementată de Legea din 3 ianuarie 1991. A fost armonizată reglementarea procedurii, prin redactarea identică a articolor de lege în materia fiecărui drept de proprietate intelectuală în parte, cf. art. L. 521-4, art. L. 615-5, art. L. 716-6 CPI: (1) La contrefaçon peut être prouvée par tous moyens. (2) À cet effet, toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon est en droit de faire procéder en tout lieu et par tous huissiers, assistés d’experts désignés par le demandeur, en vertu d’une ordonnance rendue sur requête par la juridiction civile compétente, soit à la description détaillée, avec ou sans prélèvement d’échantillons, soit à la saisie réelle des produits ou procédés prétendus contrefaisants ainsi que de tout document s’y rapportant. (3) La juridiction peut ordonner, aux mêmes fins probatoires, la saisie réelle des matériels et instruments utilisés pour fabriquer ou distribuer les produits ou pour mettre en oeuvre les procédés prétendus contrefaisants. (4) Elle peut subordonner l’exécution des mesures qu’elle ordonne à la constitution par le demandeur de garanties destinées à assurer l’indemnisation éventuelle du défendeur si l’action en contrefaçon est ultérieurement jugée non fondée ou la saisie annulée. (5) A défaut pour le demandeur de s’être pourvu au fond, par la voie civile ou pénale, dans un délai fixé par voie réglementaire, l’intégralité de la saisie, y compris la description, est annulée à la demande du saisi, sans que celui-ci ait à motiver sa demande et sans préjudice des dommages et intérêts qui peuvent être réclamés.
[54] TGI Strasbourg, 7 feb. 1989.
[55] Paris, 31 oct. 1991.
[56] Com., 8 iul. 2008.
[57] Civ. 1ère, 6 iul. 2000.
[58] TGI Paris, 3 dec. 2002.
[59] Com. 8 mar. 2005.
[60] TGI Paris, 22 dec. 1989.
[61] TGI Paris, 22 dec. 1989; TGI Lyon, 24 nov. 1988; TGI Lyon, 11 mai 1998; Toulouse, 5 apr. 2000.
[62] Com., 13 dec. 1994.
[63] TGI Paris, 5 dec. 1997.
[64] TGI paris, 6 oct. 2000.
[65] Com., 6 nov. 1990.
[66] TGI Paris, 2 oct. 1996.
[67] TGI Paris, 30. apr. 1998.
[68] TGI Paris, 12 mar. 1993; TGI Paris, 23 oct. 2007; Paris, 13 oct. 2000.
[69] Procedura saisie-contrefaçon este accesibilă numai în temeiul unui titlu de proprietate industrială care produce efecte juridice pe teritoriul Franței. I. Romet a propus măsuri privind perfecționarea reglementării procedurii prin: reglementarea unui corp de reguli unice și uniforme pentru toate drepturile de proprietate intelectuală; instituirea distincției între măsurile probatorii și cele de natură coercitivă; generalizarea obligației de a formula acțiune în fond în 15 zile în cazul procedurii saisie-réelle; accesul la procedură a titularului unui drept în vigoare în străinătate, pentru obținerea de probe într-o acțiune în contrafacere în curs de soluționare în străinătate, în La saisie contrefaçon, unité ou diversité: neuf propositions pour harmoniser la saisie-contrefaçon (apud P. Veron, op. cit. p. 3).
[70] P. Veron, op. cit., NCPC, art. 493, 812 și 874.
[71] Ordonanța are un caracter general și nu se limitează strict la persoana indicată în calitate de pârâtă în cererea reclamantului, cf. CA Paris, 4e ch., 5 apr. 1979, apud P. Veron, p. 35.
[72] Reclamantul nu trebuie să facă dovada săvârșirii faptelor de contrafacere, procedura având tocmai acest scop probatoriu, cf. CA Douai, 1re ch., 4 feb. 2002; TGI Bobigny, 14 oct. 1998; CA Nimes, 14 sep. 1998, apud P. Veron, op. cit., p. 34.
[73] Care determină în dreptul francez competența teritorială a tribunalului de mare instanță pentru soluționarea cererii de ordonanță, care poate fi diferită de competența instanței pentru soluționarea acțiunii în contrafacere în fond; efectele ordonanței se produc în circumscripția instanței care a instituit măsura, cf. TGI Paris, 3e ch., 2 nov. 1994; CA Lyon, 3 mai 1999, apud P. Veron, op. cit., p. 35. În dreptul român, locul executării măsurii determină competența executorului judecătoresc.
[74] Categoria de experți este largă, nu se limitează la persoanele care au calitatea de experți judiciari, ci cuprinde orice persoană a cărei pregătire de specialitate este utilă punerii în executare a măsurii, cum ar fi informaticienii, cf. P. Veron, op. cit., p. 36. Experților nu le sunt aplicabile prevederile C. pr. civ. în materie (Cass. com., 8 mar. 2005).
[75] Saisie-réelle este limitată la ceea ce este strict necesar pentru a proba săvârșirea faptei de contrafacere și nu poate purta decât asupra unui număr limitat de mărfuri.
[76] Documentele sunt prelevate prin fotocopiere, exemplarul original urmând să rămână în posesia pârâtului.
[77] Necesare pentru ca reclamantul să poată descoperi originea mărfurilor, întinderea activităților de contrafacere, persoanele implicate în aceste activități, etc., dar și pentru ca prejudiciul suferit să poată fi evaluat în raport de masa mărfurilor care încalcă drepturile de proprietate intelectuală.
[78] Art. 581 alin. (3) C. pr. civ.
[79] Potrivit art. 1369 bis, intitulat De la saisie en matière de contrefaçon din Codul judiciar.
[80] M. Vincenti, La tutela processuale della proprietà intellettuale e industriale, Ed. Experta, Forli, 2010, p. 12.
[81] Art. 130 CPI.
[82] M. Vincenti, op. cit., p. 11.
[83] Art. 144 bis. CPI; M. Vicenti, op. cit., p. 96, care îl citează pe Comoglio, AIDA, 2000, p. 282.
[84] Art. 671 C. pr. civ. it.
[85] Stabiliți în cazul American Cyanamid Co. v. Ethicon Ltd. [1975] AC 396.
[86] Dacă ordonarea măsurii ar avea ca rezultat închiderea întreprinderii pârâtului și pierderea locurilor de muncă de către angajații acestuia, măsura de interzicere nu va fi instituită.
[87] NWL Ltd v. Woods [1979] 1 WRL 1294.
[88] S. 97A din Copyright and Related Rights Regulations 2003.
[89] L. Bently, B. Sherman, Intellectual Property Law, ed. a II-a, O.U.P., 2004, p.1065-1066.
[90] Practice Direction: Mareva Injunctions and Anton Pillar Orders, [1994] RPC 617 și secțiunea 7 din Civil Procedure Act 1997.
[91] [1976] 1 Ch. 55.
[92] Lock International plc. v. Beswick [1989] 1 WRL 1269.
[93] Systematica Ltd v. London Computer Centre [1983] FSR 313, caz în care cererea de ordonanță a fost refuzată, în condițiile în care instanța suspecta că aceasta era exercitată numai pentru eliminarea pârâtului de pe piață.
[94] Columbia Picture Industries v. Robinson [1987] 1 Ch. 38, caz în care reclamantul a exercitat abuziv drepturile născute din ordonanță, prin sechestrarea mult mai multor bunuri decât erau identificate de instanță, inclusiv corespondența privată a pârâtului; în realitate, cererea de ordonanță s-a făcut numai în scopul de a elimina un concurent de pe piață.
[95] D. I. Bainbridge, Pearson, 2010, p. 184.
[96] Universal Thermosensors Ltd. v. Hibben [1992] 3 All ER 257.
[97] CPR R. 25 (f).
[98] Dezvăluirile nu poartă asupra numelor clienților societății, cf. Jade Engineering v. Antiference Window Systems [1996].
[99] Jade Engineering [1996].
[100] Ashworth Security Hospital v. MGM Ltd [2002].
[101] Acțiunea în contrafacere nu este decât o acțiune în rei vindicatio prin care se restabilește dreptul de proprietate asupra unui bun, cf. J. Foyer, M. Vivant, Le droit des brevets, PUF, 1991, p. 330 și p. 354, apud P. Massot, Les sanctions de la contrefaçon, IRPI, nr. 6/2005, p. 67. Încălcarea dreptului nu se realizează prin deposedare, ci prin exercitarea dreptului fără consimțământul titularului, cf. F. Zenati, T. Revet, Les biens, PUF, 2001, apud P. Massot, op. cit., p. 67.
[102] Acțiunea în contrafacere are, pe lângă natura restitutorie, care o apropie de acțiunea în revendicare, o natură reparatorie, caracteristică unei acțiuni în răspundere civilă delictuală. Distingem sancțiuni cu caracter repartoriu și sancțiuni cu caracter restitutoriu; P. Roubier, Traité de droit de la propriété industrielle, Recueil Sirey, 1952, p. 456, apud P. Massot, op. cit., p. 67
[103] Art. 12 și 13 din OUG nr. 100/2005.
[104] Art. 14 din OUG nr. 100/2005.
[105] Art. 11 și 13 din OUG nr. 100/2005.
[106] Art. 15 din OUG nr. 100/2005.
[107] Art. 16 din OUG nr. 100/2005.
[108] C. Geiger, J. Raynard, C. Roda, Observations du CEIPI sur le rapport d’évaluation de la Commision européenne du 22 decèmbre 2010, Strasbourg, mar. 2011, p. 4 și C. Geiger, J. Raynard, C. Rodà, What developments for the European framework on enforcement of intellectual property rights? A comment on the evaluation report dated December 22, 2010, în E.I.P.R. 2011, 33(9). CJUE a statuat în repetate rânduri în jurisprudența privitoare la interpretarea normelor Directivei nr. 48/2004 cu privire la necesitatea de a se asigura un just echilibru între diferite drepturi și interese legitime identificate în cadrul litigiului, a se vedea C-275/06 Promusicae, C-324/09, L’Oréal c. eBay și C-70/10 Scarlet c. SEBAM.
[109] Noțiunea de titular este definită diferit în legislația specială, deși ar putea primi o reglementare unitară; aceeași diferență de reglementare se constată și în cazul noțiunii de solicitant: art. 3 lit. i), rap. la art. 36 din L. nr. 84/1998, art. 2 lit. o), rap. la art. 32 și la art. 59 alin. (3) din L. nr. 64/1991, art. 2 lit. l), rap. la art. 30 din L. nr. 129/1992, art. 3 din L. nr. 8/1996, art. 94 din L. nr. 8/1996.
[110] Inclusiv titularul unui drept de proprietate industrială asupra unei mărci notorii, nesupusă cerinței înregistrării, sau asupra unui desen sau model industrial neînregistrat.
[111] Referitor la înțelesul noțiunilor marcă de renume și marcă notorie, a se vedea P. G. Buta, RRDPI, nr. 4/2007, pp. 112 și urm.
[112] Soluția este prevăzută expres în Convenția Benelux.
[113] Pentru opinia contrară, a se vedea V. Roș, O. Spineanu-Matei, D. Bogdan, Mărcile și indicațiile geografice, Ed. All Beck, București, 2003, p. 466.
[114] Marca notorie este definită prin art. 3 lit. d) ca fiind marca larg cunoscută în România, în cadrul segmentului de public vizat pentru produsele sau serviciile cărora aceasta se aplică, fără a fi necesară înregistrarea sau utilizarea mărcii în România pentru a fi opusă. Noțiunea marcă de renume nu este definită. Apreciem utilă asimilarea celor două noțiuni, soluție adoptată în Codul de proprietate intelectuală francez, art. L. 713-5. Soluția este în conformitate cu prevederile art. 6 bis ale Convenției de la Paris pentru protecția proprietății industriale din 20 mar. 1883.
[115] Pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, publicată în M. Of. nr. 409 din 10 iunie 2011.
[116] Potrivit căruia: (1) Fiecare coproprietar poate sta singur în justiție, indiferent de calitatea procesuală, în orice acțiune privitoare la coproprietate, inclusiv în cazul acțiunii în revendicare. (2) Hotărârile judecătorești pronunțate în folosul coproprietății profită tuturor coproprietarilor. Hotărârile judecătorești potrivnice unui coproprietar nu sunt opozabile celorlalți coproprietari. (3) Când acțiunea nu este introdusă de toți coproprietarii, pârâtul poate cere instanței de judecată introducerea în cauză a celorlalți coproprietari în calitate de reclamanți, în termenul și condițiile prevăzute în Codul de procedură civilă pentru chemarea în judecată a altor persoane.
[117] Art. 78 alin. (2) NCPC.
[118] Art. 3 lit. h), rap. la art. 37 din L. nr. 84/1998, art. 2 lit. l), rap. la art. 33 și la art. 59 alin. (5) din L. nr. 64/1991, art. 2 lit. k), rap. la art. 34 din L. nr. 129/1992.
[119] Art. 37 și art. 90 alin. (5) din L. nr. 84/1998, art. 33, art. 59 alin. (5) și art. 60 din L. nr. 64/1991, art. 34 din L. nr. 129/1992.
[120] Soluția este reglementată și în legislația franceză. În alte state, precum Franța, Benelux, Italia și Germania, instanța este obligată să suspende acțiunea în contrafacere formulată de solicitant, până la soluționarea cererii de eliberare a titlului de proprietate industrială. Pentru perioada cuprinsă între data publicării cererii de înregistrare și data admiterii acesteia, solicitantul nu poate obține decât o indemnizație rezonabilă; a se vedea infra.
[121] Art. 44 alin. (4) lit. b) din L. nr. 84/1998. În dreptul francez calitatea procesuală activă în acțiunea în contrafacere este condiționată de înscrierea în Registrele naționale a titlului în baza căruia se exercită dreptul la acțiune.
[122] Art. 82 alin. (4) din HG nr. 547/2008.
[123] Cas., s. civ. propr. int., dec. civ. nr. 2685 din 27 mar. 2007, publicată în RRDPI nr. 4/2007, pp. 164 și urm.
[124] Art. 34 alin. (5) din HG nr. 1134/2010.
[125] Art. 1653 alin. (3) NCC și art. 39 NCPC.
[126] Art. 39 alin. (2) NCPC.
[127] Art. 39 alin. (3) NCPC.
[128] Art. 43 alin. (2) din L. nr. 84/1998.
[129] O reglementare identică există în Convenția Benelux.
[130] Art. 139 alin. (1) din L. nr. 8/1996.
[131] Art. 123, art. 123/1, art. 139 alin. (1) din L. nr. 8/1996; Cas., s. civ. propr. int., dec. civ. nr. 8626 din 23 oct. 2009, p. 295; Cas., s. civ. propr. int., dec. civ. nr. 220 din 16 ian. 2009, p. 307; Cas., s. civ. propr. int., dec. civ. nr. 5881 din 22 mai 2009, p. 312; Cas, s. civ. propr. int., dec. civ. nr. 2194 din 27 feb. 2009, p. 318.
[132] Art. 146 CPI it.
[133] Art. 144 CPI it.
[134] Art. 32 alin. (2) din L. nr. 64/1991, art. 30 teza a II-a din L. nr. 129/1992, art. 36 alin. (3) din L. nr. 84/1998, art. 10, 11, 13 și urm. din L. nr. 8/1996, art. 98 alin. (1) din L. nr. 8/1996.
[135] Art. 12 este aplicabil intermediarilor, cf. Raportul Comisiei privind aplicarea Directivei nr. 48/2004, p. 7.
[136] Condiția săvârșirii faptei cu intenție este prevăzută la art. 14 alin. (1) din OUG nr. 100/2005.
[137] C-324/09, L’Oréal c. eBay.
[138] Potrivit art. 14 din Directiva nr. 31/2000: (1) Statele membre veghează ca atunci când un serviciu al societății informaționale constă în stocarea informațiilor furnizate de un destinatar al serviciului, furnizorul acelui serviciu să nu fie responsabil pentru informațiile stocate la cererea unui destinatar al serviciului, cu condiția ca: (a) furnizorul să nu aibă cunoștință despre activitatea sau informația ilicită, iar în ceea ce privește acțiunile în daune, să nu aibă cunoștință de fapte sau circumstanțe din care să rezulte că activitatea sau informația este vădit ilicită sau (b) furnizorul, din momentul în care ia cunoștință despre acestea, acționează prompt pentru a elimina informațiile sau pentru a bloca accesul la acestea.
[139] În privința rețelelor peer-to-peer se preconizează instituirea unei prezumții privind cunoașterea implicării în săvârșirea faptelor de contrafacere, cf. Sinteza comentariilor cu privire la Raportul Comisiei privind aplicarea Directivei 2004/48/EC (COM/2010/779 final), din iul. 2011.
[140] C. Ap. Buc., s. a III-a civ., dec. civ. nr. 1996 din 8 dec. 2004, publicată în O. Spineanu-Matei, Practică judiciară, op. cit., vol. 1, p. 56 și p. 62.
[141] contra V. Roș, O. Spineanu-Matei, D. Bogdan, Mărcile…, op. cit., p. 462.
[142] Cas., s. civ. propr. int., dec. civ. nr. 9702 din 27 nov. 2009, publicată în O. Spineanu-Matei, op. cit., vol. 4, pp. 188 și urm.
[143] C. Ap. București, s. a IX-a civilă și pentru cauze privind proprietatea intelectuală, dec. civ. nr. 142/A din 31 mai 2007, publicată în O. Spineanu-Matei, op.cit., vol. 3, p. 128.
[144] Art. 133 CPI it.
[145] Cas., s. civ. propr. int., dec. civ. nr. 2685 din 27 mar. 2007, publicată în RRDPI nr. 4/2007, pp. 164 și urm.
[146] Art. 89 alin. (1) din L. nr. 84/1998, art. 67 alin. (1) din L. nr. 64/1991, art. 56 alin. (1) din L. nr. 129/1992.
[1] Articolul a fost publicat în Revista Română de Dreptul Proprietății Intelectuale nr. 1/2014.
Considerații privind regimul juridic aplicabil cererii de apel potrivit NCPC
Art. 456-465 NCPC reglementează în mod distinct capitolul privind dispoziții generale în materia căilor de atac, în cadrul căruia sunt adoptate reguli cu valoare de principiu privind:
– legalitatea căii de atac, cu consecința că mențiunea inexactă din cuprinsul hotărârii cu privire la calea de atac ce poate fi exercitată nu produce efecte asupra dreptului de a exercita calea de atac prevăzută de lege, în condițiile în care se prevede expres că hotărârea de respingere ca inadmisibilă a căii de atac greșit exercitate se comunică părții, iar de la data comunicării curge termenul pentru exercitarea căii de atac prevăzute de lege [art. 457 alin. (2) și (3) NCPC];
– subiectele căilor de atac; se precizează regula, cu valoare de principiu, potrivit căreia numai părțile aflate în proces și care justifică un interes pot exercita căile de atac prevăzute de lege [art. 458 NCPC];
– ordinea exercitării căilor de atac; apelul este o cale ordinară de atac; căile extraordinare de atac (recursul, contestația în anulare, revizuirea) nu pot fi exercitate cât timp partea are deschisă calea de atac a apelului. NCPC prevede însă și dreptul părților de a consimți, prin înscris autentic, ca hotărârea să fie atacată direct cu recurs, la instanța de recurs, dar numai pentru motivul prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 NCPC [art. 459 NCPC];
– unicitatea căii de atac, regulă statornicită în jurisprudență, prin a cărei adoptare legală se evită orice posibilitate de abuz de drept procesual și se disciplinează conduita părților și desfășurarea procesului; în materia apelului, regula prevede obligația părților de a invoca toate motivele de netemeinicie și de nelegalitate existente la data declarării căii de atac, prin intermediul cererii de apel [art. 460 NCPC];
– partea din hotărâre care poate fi atacată; dacă, de regulă, calea de atac se exercita împotriva soluției cuprinse în dispozitivul hotărârii, NCPC recunoaște dreptul părților de a ataca și numai considerentele hotărârii, având în vedere că, potrivit art. 430 alin. (2) NCPC, autoritatea de lucru judecat privește și considerentele, atât cele pe care dispozitivul hotărârii se sprijină, cât și cele prin care s-a rezolvat o ‘‘chestiune litigioasă’’ [art. 461 alin. (2) NCPC].
2.1. Caracterizare generală. Hotărârea judecătorească pronunțată de prima instanță este supusă căilor de atac, motivelor și termenelor prevăzute de legea sub care a început procesul [art. 27, art. 199 alin. (1) NCPC].
Legea este cea care acordă sau nu calea de atac şi nu judecătorul, astfel încât mențiunile inexacte din dispozitivul hotărârii atacate cu privire la calea de atac ce poate fi exercitată nu au efectul de a acorda sau de a răpi părții o cale de atac [art. 457 NCPC][1].
Cererea de apel este unul din mijloacele procesuale care intră în alcătuirea acțiunii civile[2] (art. 29), o cale de atac care, în majoritatea cazurilor, tinde să provoace, pe calea unui control judiciar[3], o nouă judecată asupra fondului, instanţa de apel statuând atât în fapt, cât şi în drept [art. 476 alin. (1) NCPC].
Apelul nu produce efectul devolutiv în cazurile reglementate la art. 461 alin. (2) NCPC, art. 476 alin. (3) coroborat cu art. 480 alin. (3) teza a II-a, art. 480 alin. (4), art. 480 alin. (6) NCPC.
Apelul nu produce efectul devolutiv[4], caracteristic controlului judiciar2, atunci când este exercitat în temeiul prevederilor unor legi speciale, împotriva unor hotărâri sau decizii pronunțate de organe administrativ-jurisdicționale din afara sistemului instanțelor judecătorești. Este cazul ‘‘apelului’’ reglementat de art. 131alin. (9) din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe[5]. Termenul tehnico-juridic ‘‘apel’’ este impropriu utilizat în Legea nr. 8/1996, deoarece, în această ipoteză, instanța judecătorească este sesizată pentru prima oară cu soluționarea litigiului direct prin cererea de ‘‘apel’’. În consecință, calea de atac declanșeză un control judecătoresc, fiind exercitat împotriva unei hotărâri pronunțate de un organ din afara sistemului instanțelor judecătorești. Calea de atac denumită impropriu ‘‘apel’’ nu produce efectul suspensiv de executare prevăzut la art. 468 alin. (5) NCPC, deoarece, potrivit legii speciale, hotărârea atacată este executorie de drept.
Deși NCPC dă prioritate exercitării căii de atac obișnuite a apelului, legiuitorul nu a prevăzut în toate cazurile respectarea dublului grad de jurisdicție în fond, care nu este un principiu fundamental al procesului civil, nu are valoare constituțională și nu intră în reglementarea art. 6 paragraful 1 din Convenția europeană a drepturilor omului[6].
Legea exclude calea de atac a apelului când prevede că ‘‘hotărârea nu este supusă niciunei căi de atac’’ [art. 53 alin. (2), art. 132 alin. (3), art. 135 alin. (4), art. 143 alin. (2), art. 144 alin. (2), art. 465, art. 493 alin. (5) NCPC], sau că ‘‘hotărârea este supusă recursului’’ [art. 406 alin. (6) NCPC], sau că ‘‘hotărârea poate fi atacată numai cu recurs’’ [art. 53 alin. (1) teza a II-a, art. 132 alin. (4), art. 406 alin. (6), art. 410, art. 414, art. 421 alin. (2), art. 437 alin. (1), art. 440 NCPC].
Art. 467 NCPC prevede că, deși hotărârea pronunțată poate fi apelată, partea nu poate exercita apelul principal împotriva hotărârii, dacă a renunţat expres la apel (caz de achiesare totală și expresă la hotărârea de primă instanţă) sau împotriva acelor dispoziții din hotărâre pe care le-a executat, deşi hotărârea nu era susceptibilă de executare provizorie (caz de achiesare parțială și tacită la hotărârea de primă instanţă).
Dacă legea nu permite exercitarea dreptului la apel, partea interesată poate formula calea de atac a contestației în anulare și a revizuirii, în condițiile impuse de lege pentru admisibilitatea acestor căi de atac. Contestația în anulare și revizuirea nu pot fi exercitate atât timp cât este deschisă calea de atac a apelului [art. 459 alin. (1) NCPC].
NCPC prevede numai calea de atac a apelului în cazurile indicate la art. 483 alin. (2) NCPC sau exclude atât apelul, cât și recursul, în cazul în care precizează că ‘‘hotărârea este definitivă’’ [art. 634 alin. (1) pct. 1 NCPC].
Ca noutate, NCPC reglementează recursul exercitat omisso medio, o modalitatea de aplicare concretă a principiului disponibilității în căile de atac. Dacă o hotărâre este susceptibilă de apel și de recurs, se poate exercita direct recursul [art. 459 alin. (3) NCPC], dar numai în condițiile în care ‘‘părțile consimt expres’’. Consimțământul emanat de la ambele părți în recurs este valabil dacă îmbracă forma unui înscris autentic notarial sau dacă este exprimat verbal în fața instanței a cărei hotărâre se atacă (prima instanță) și consemnat în scris, într-un proces-verbal încheiat de instanță.
Dacă prin aceeaşi hotărâre au fost soluţionate şi cereri accesorii, calea de atac este cea prevăzută de lege pentru cererea principală de chemare în judecată [art. 460 alin. (2) NCPC].
Dacă prin aceeaşi hotărâre au fost soluţionate mai multe cereri principale sau incidentale, dintre care unele sunt supuse apelului, iar altele recursului, hotărârea în întregul ei este supusă apelului [art. 460 alin. (3) NCPC].
Apelantului nu i se poate crea în propria cale de atac o situaţie mai rea decât aceea din hotărârea atacată, în afară de cazul în care el consimte expres la aceasta sau în cazurile anume prevăzute de lege [art. 481 NCPC].
Derogă de la regula enunțată:
– dispozițiile art. 432, potrivit cărora părții i se poate înrăutăți situația în propria cale de atac în cazul admiterii excepției autorității de lucru judecat, care poate fi invocată în orice stare a procesului, de instanță sau de părți și
– prevederile art. 472 alin. (1) privitoare la formularea apelului incident, caz în care apelantului în cererea principală de apel i se poate înrăutăți situația în cadrul soluționării apelului incident.
2.2. Limitele apelului. Pe calea cererii de apel nu se poate schimba obiectul cererii de chemare în judecată şi nici nu se pot formula pretenţii noi, cu care prima instanță nu a fost învestită în mod expres [art. 478 alin. (3) NCPC]. Regula este o consecință a efectului devolutiv al apelului și este de ordine publică.
Nu sunt pretenții noi în apel:
Reglementarea pare inspirată din art. 566 C. pr. civ. fr.[7], potrivit căruia părțile pot explicita pretențiile virtual incluse în cererile și apărările formulate în fața primei instanțe și să adauge la acestea toate cererile care sunt accesoriul, consecința acestora sau care sunt complementare acestora.
În jurisprudența franceză[8] s-a statuat că sunt implicit cuprinse în cererea de chemare în judecată pretențiile constând în: creșterea cuantumului pretenției originare pentru a rectifica o eroare; obligarea la plata daunelor-interese pentru vicii revelate în raportul de expertiză, dacă cererea de chemare în judecată a fost formulată în termeni largi; obligarea la plata unei sume precise, dacă în fața primei instanțe nu s-a cerut decât comisionul, al cărui cuantum urma să fie determinat; repararea prejudiciului prin echivalent, dacă inițial s-a cerut repararea prejudiciului în natură etc.
Tot în jurisprudența franceză[9] s-a statuat că nu sunt cereri noi în apel, ci au caracter accesoriu sau complementar sau care sunt consecința admiterii cererii de apel: cererea de anulare a brevetului de invenție, dacă s-au invocat în fața primei instanțe, ca mijloace de apărare în acțiunea în contrafacere, lipsa de noutate și de activitate inventivă; cererile privind acordarea de dobânzi, sau de capitalizare a dobânzii etc.
Opinăm că reglementarea adoptată prin NCPC este mai restrictivă decât cea din dreptul francez, care, prin art. 567 C. pr. civ. fr.[10] admite formularea cererii reconvenționale direct în fața instanței de apel.
Or, NCPC nu a adoptat o astfel de soluție, din contra, art. 209 alin. (4) NCPC obligă pârâtul să depună cererea reconvențională odată cu întâmpinarea sau, dacă pârâtul nu este obligat la întâmpinare, cel mai târziu la primul termen de judecată.
În consecință, potrivit NCPC nu sunt admisibile, direct în apel și nu pot fi calificate ca fiind cuprinse implicit în cererile și apărările adresate primei instanțe cereri care au caracter accesoriu sau complementar sau care sunt consecința admiterii cererii de apel.
NCPC nu a preluat soluția prevăzută la art. 294 alin. (1) teza a II-a C. pr. civ. 1865, potrivit căreia pot fi invocate în apel, deoarece nu sunt considerate cereri noi, excepţiile de procedură şi alte asemenea mijloace de apărare. Cu privire la aceste mijloace de apărare sunt aplicabile prevederile art. 247, art. 130 alin. (2) și (3), art. 478 alin. (2) NCPC[11].
Legea prevede în mod expres cazurile în care, prin derogare de la art. 478 alin. (3) NCPC, pot fi formulate cereri noi direct în fața instanței de apel [art. 62 alin. (3)[12], art. 63 alin. (2)[13], art. 916 alin. (3)[14] NCPC].
Hotărârile împotriva cărora se poate formula calea de atac a apelului sunt cele enumerate prin dispozițiile art. 466 NCPC:
– hotărârile pronunţate în primă instanţă, dacă legea nu prevede în mod expres altfel [alin. (1)];
– hotărârile date în ultimă instanţă dacă, potrivit legii, instanţa nu putea să judece decât în primă instanţă [alin. (2)].
Nu se poate formula apel împotriva:
– hotărârilor date în ultimă instanţă, chiar dacă în hotărâre s-a arătat că au fost pronunţate în primă instanţă [art. 466 alin. (3) NCPC];
– încheierilor premergătoare, dacă nu se atacă și hotărârea pronunțată în judecarea fondului, afară de cazul când legea dispune altfel [art. 466 alin. (4) NCPC];
– măsurilor de administrare judiciară (cum sunt repartizarea aleatorie a cauzelor, stabilirea de către instanță a termenului în care urmează a fi efectuate acte de procedură, trimiterea dosarului de la un complet la altul sau de la o secție la alta, disjungerea capetelor principale de cerere etc.) [art. 465 NCPC].
Cuprinsul cererii de apel este reglementat prin prevederile art. 470 alin. (1) NCPC: Cererea de apel va cuprinde:
3.1. Părțile în apel
Apelantul va trebui să indice în cererea sa numele şi prenumele, codul numeric personal, domiciliul sau reşedinţa sa și a intimatului ori, pentru persoanele juridice, denumirea şi sediul, precum şi, după caz, codul unic de înregistrare sau codul de identificare fiscală, numărul de înmatriculare în registrul comerţului ori de înscriere în registrul persoanelor juridice şi contul bancar. Dacă apelantul locuieşte în străinătate, va arăta şi domiciliul ales în România, unde urmează să i se facă toate comunicările privind procesul.
Având în vedere dispozițiile art. 482 NCPC, devine aplicabil art. 196 alin. (1) teza I NCPC[15], care impune ca atât numele și prenumele apelantul, cât și cel al intimatului să fie indicate în cererea de apel.
Legea interzice schimbarea cadrul procesual stabilit în faţa primei instanţe [art. 478 alin. (1) și (3) NCPC]. Poate avea calitatea procesuală de apelant sau de intimat numai o parte în proces care justifică un interes, în afară de cazul în care, potrivit legii, acest drept îl au și alte organe sau persoane (art. 458 NCPC). Spre exemplu:
– intervenientul accesoriu nu poate formula apel decât dacă partea pentru care a intervenit a făcut apel, la judecata căruia nu a renunțat și care nu a fost anulat, perimat sau respins fără a fi cercetat în fond [art. 67 alin. (4) NCPC];
– art. 62 alin. (3) NCPC permite formularea unei cereri de intervenție voluntară principală direct în fața instanței de apel, numai în condițiile în care părțile își dau acordul, în mod expres;
– art. 534 alin. (4) NCPC prevede că, în materie necontencioasă, apelul poate fi exercitat de orice persoană interesată, chiar dacă nu a fost citată la soluţionarea cererii;
– procurorul poate formula calea de atac a apelului, în condițiile prevăzute la art. 92 alin. (4) și alin. (1) NCPC;
– succesorii universali, cu titlu universal, sau cu titlu particular pot formula apel împotriva hotărârii pronunțate în contradictoriu cu de cuius [art. 38, art. 39, art. 469 NCPC];
– în temeiul art. 1560 NCC creditorii ale căror creanţe sunt certe şi exigibile pot exercita drepturile şi acţiunile debitorului lor atunci când acesta, în prejudiciul creditorului, refuză sau neglijează să le exercite cu excepția acelora care sunt strâns legate de persoana debitorului.
Sancțiunea ar putea fi înlăturată în condițiile în care lipsesc numai datele de identificare ale intimatului, iar acestea pot fi lesne deduse din cuprinsul dosarului primei instanțe.
Nulitatea poate fi înlăturată și în procedura de verificare și regularizare a cererii de apel, reglementată în mod distinct de cea prevăzută la art. 200 NCPC, prin art. 471 alin. (3) NCPC.
Precizăm că, potrivit art. XIII din Legea nr. 2/2013[16], dispoziţiile NCPC privitoare la pregătirea dosarului de apel de către instanţa a cărei hotărâre se atacă se aplică în procesele pornite începând cu data de 1 ianuarie 2016. În procesele pornite începând cu data intrării în vigoare a Legii nr. 2/2013 şi până la data de 31 decembrie 2015 se aplică dispoziţiile art. XIV-XVII din Legea nr. 2/2013[17].
Potrivit dispozițiilor art. 471 alin. (1) și (3) NCPC, preşedintele instanţei care a pronunțat hotărârea atacată sau persoana desemnată de acesta va primi cererea de apel, va verifica dacă aceasta întrunește cerințele formale prevăzute la art. 470 alin. (1), va stabili lipsurile şi îi va cere apelantului să completeze sau să modifice cererea de îndată, dacă este prezent şi este posibil, ori în scris, dacă apelul a fost trimis prin poştă, fax, poştă electronică sau curier.
Completarea sau modificarea cererii se va face înăuntrul termenului de apel.
Dacă preşedintele sau persoana desemnată de acesta apreciază că intervalul rămas până la expirarea termenului de apel nu este suficient, va acorda un termen scurt, de cel mult 5 zile de la expirarea termenului de apel, în care să se depună completarea sau modificarea cererii.
Dacă cererea de apel a fost depusă prin poștă sau curier, în ultima zi de declarare a căii de atac, ajungând la instanță după expirarea termenului de apel, termenul de cel mult 5 zile pentru complinirea lipsurilor nu va putea fi acordat[18].
3.2. Obiectul apelului
În continuare vom detalia analiza privitoare la fiecare dintre ipotezele enumerate.
Dacă prin apel se critică soluțiile cuprinse în dispozitivul hotărârii, obiectul apelului poate fi, potrivit prevederilor art. 476 alin. (3) NCPC:
– schimbarea hotărârii de primă instanță, ca urmare a rejudecării cererii de chemare în judecată [art. 480 alin. (2) NCPC];
– anularea hotărârii de primă instanţă şi rejudecarea cererii de chemare în judecată, dacă prima instanță a soluționat procesul fără a intra în judecata fondului sau judecata s-a făcut în lipsa părții care nu a fost legal citată [art. 480 alin. (3) NCPC]. Rejudecarea cererii se face, de regulă, de către instanța de apel, care va evoca fondul. În cazul în care una dintre părți (apelantul, prin cererea de apel, sau pârâtul, prin întâmpinare) solicită în mod expres trimiterea spre rejudecare de către prima instanță, măsura va fi dispusă de către instanța de apel o singură dată;
– anularea hotărârii de primă instanţă care a judecat în fond, dacă există un alt motiv de nulitate a procedurii urmate în fața primei instanțe și rejudecarea fondului [art. 480 alin. (6) NCPC];
– anularea hotărârii de primă instanţă şi trimiterea dosarului la instanţa competentă sau altui organ cu activitate jurisdicțională competent ori respingerea cererii ca inadmisibilă [art. 480 alin. (4) și (5) NCPC]. Măsura poate fi solicitată numai dacă excepția de necompetență a fost invocată în fața primei instanțe, în condițiile legii.
Efectul devolutiv al apelului este limitat la ceea ce s-a apelat [art. 477 NCPC]. Ceea ce nu este cuprins în obiectul cererii de apel intră în autoritatea de lucru judecat [art. 430 alin. (2) NCPC].
Instanța va proceda la rejudecarea fondului în limitele stabilite, ‘‘expres sau implicit’’ de către apelant, precum și cu privire la ‘‘soluțiile dependente’’ de partea de hotărâre care a fost atacată [art. 477 alin. (1) NCPC].
Art. 477 NCPC pare a fi inspirat din art. 562 alin. (1) C. pr. civ. fr.[2o], astfel că doctrina și jurisprudența franceză pot fi utile pentru clarificarea noțiunilor tehnico-juridice de limite stabilite ‘‘implicit’’ de către apelant și ‘‘soluții dependente’’ de partea de hotărâre care a fost atacată.
În jurisprudența franceză s-a statuat că sunt cuprinse într-o cerere de apel, în mod implicit, pretenții ce constituie consecințe ale admiterii apelului, spre exemplu, apelantul care contestă în cererea de apel stabilirea responsabilității sale civile, contestă, implicit, cuantumul daunelor-interese la plata cărora a fost obligat[21]. Potrivit jurisprudenței franceze, art. 5 C. pr. civ. fr[22]. este interpretat în sensul că cererea de chemare în judecată cuprinde pretenții implicite și virtuale[23].
Opinăm că pot fi ‘‘soluții dependente’’ de partea de hotărâre care a fost atacată soluțiile pronunțate cu privire la capete de cereri accesorii, deoarece calea de atac a apelului se formulează cu privire la soluția dată cererii principale [art. 460 alin. (2) NCPC].
Prin excepție de la regula limitării efectelor apelului la ceea ce s-a apelat, devoluțiunea este totală, chiar dacă apelul este limitat prin criticile și motivele formulate de apelant, în cazurile limitativ prevăzute la art. 477 alin. (2) NCPC:
– apelul nu este limitat la anumite soluţii din dispozitiv;
– apelul tinde la anularea hotărârii, pentru ipoteza în care instanța de apel reține pricina spre rejudecare [art. 480 alin. (3), (5) și (6) NCPC];
– obiectul litigiului este indivizibil. Obiectul litigiului se stabilește în raport de ‘‘tot ceea ce s-a cerut’’ prin cererile și apărările părților[24] [art. 22 alin. (6) NCPC].
În interpretarea dispozițiilor art. 477 alin. (2) NCPC, în doctrină s-a apreciat că, în situațiile de indivizibilitate a obiectului litigiului, apelul produce un efect extensiv. Este cazul coparticipării procesuale, dacă între coparticipanţi există raporturi obligaţionale de solidaritate sau indivizibilitate[25]. În mod excepţional, efectele apelului se vor extinde şi asupra celor care nu au făcut apel sau al căror apel a fost respins sau anulat fără a fi cercetat în fond.
În opinia lui S. Spinei[26], termenul tehnico-juridic ‘‘obiect indivizibil al litigiului’’ pare a fi preluat din legislația franceză. Autorul arată că în dreptul francez există conceptul de ‘‘indivizibilitate procedurală’’, în sensul de legătură materială și obiectivă, o relație de dependență necesară, reciprocă și permanentă între două sau mai multe elemente, care impune reunirea, în fața unei singure instanțe, a tuturor cererilor și persoanelor care aparțin unui litigiu indivizibil.
În jurisprudența franceză[31] s-a stabilit că pot interveni cazuri de ‘‘indivizibilitate a procedurilor’’ în partajul succesoral, în proceduri colective, în proceduri de lichidare sau de faliment, în cazul rezoluțiunii pentru neplata prețului, în cazurile în care există o pluralitate de vânzători.
Menționăm că art. 552 alin. (3) C. pr. civ. fr. prevede dreptul instanței ca, în caz de solidaritate sau de indivizibilitate în privința mai multor părți să ordone din oficiu introducerea în cauză a tuturor celor interesați[32] (care vor putea formula apel incident sau provocat). Art. 553 C. pr. fr. stabilește că, în caz de indivizibilitate cu privire la mai multe părți, apelul formulat de una dintre părți produce efecte față de celelalte, chiar dacă acestea nu sunt părți în apel; apelul formulat împotriva uneia dintre părți este inadmisibil dacă nu sunt chemate în judecată toate celelalte părți[33]. Art. 554 C. pr. fr. permite intervenția în apel a oricărei persoane care justifică un interes, chiar dacă acestea nu au fost părți în prima instanță, nici reprezentate, nici nu au participat la proces în altă calitate[34]. Art. 555 C. pr. civ. fr. permite instanței să introducă forțat în cauză, din oficiu, alte persoane, chiar în scopul de a le obliga în cadrul raportului juridic dedus judecății, dacă evoluția litigiului impune măsura[35].
În dreptul belgian, indivizibilitatea este definită legal, la art. 31 C. jud. bel.[36], în sensul că executarea, în ansamblu, a tuturor dispozițiilor instanțelor cu privire la acel litigiu ar fi materialmente imposibilă. Art. 1053 C. jud. bel[37]. prevede în mod expres reguli procedurale care obligă apelantul, sub sancțiunea inadmisibilității cererii de apel, să formuleze cererea împotriva tuturor părților în litigiul de fond, care nu dobândesc calitate procesuală în etapa apelului, dar al căror interes este contrar interesului apelantului, hotărârea urmând să le fie opozabilă.
Astfel de reglementări nu se regăsesc în NCPC, dar ele sunt utile pentru înțelegerea și interpretarea prevederilor art. 477 alin. (2) NCPC privitoare la noțiunea de ‘‘obiect indivizibil al litigiului’’, care nu se regăsește și în alte prevederi ale NCPC.
Spre deosebire de soluțiile adoptate în dreptul francez și belgian, art. 78 alin. (3) NCPC precizează că măsura introducerii forțate în cauză, din oficiu, a altor persoane, sub sancțiunea respingerii cererii, fără soluționarea în fond a acesteia trebuie dispusă până la terminarea cercetării procesului înaintea primei instanțe.
Poate fi un caz de indivizibilitate a litigiului situația în care hotărârea pronunțată într-un apel în care nu au fost chemate toate părțile de la fond ar fi contrară hotărârii primei instanțe, iar consecința ar fi imposibilitatea absolută de executare simultană a hotărârii din apel și a hotărârii instanței de fond, privitoare la părțile care nu au calitate procesuală în etapa apelului[38].
Formularea NCPC este mai potrivită şi mai exactă decât cea din art. 282 alin. (2) C. pr. civ. 1865, care stabilea că se pot ataca separat încheierile care întrerup cursul judecății. Regula este determinată de dorinţa legiuitorului de a nu se fragmenta procesul şi, în acest fel, să se ducă la întârzierea soluţionării judecăţii. Apelul împotriva hotărârii nu ‚‚se socoteşte’’ făcut, implicit, împotriva încheierilor premergătoare. Apelantul va trebui să indice în mod expres încheierile interlocutorii atacate[39].
Legea reglementează cazuri în care încheierile premergătoare nu sunt supuse niciunei căi de atac [art. 53 alin. (2), art. 143 alin. (2), art. 520 alin. (1) NCPC].
Sunt distinct reglementate încheierile premergătoare care pot fi atacate separat cu apel, înainte ca instanţa să se pronunţe asupra fondului [art. 64 alin. (4), art. 69 alin. (3), art. 74 alin. (2) şi art. 77 alin. (2), art. 361 alin. (2), art. 718 alin. (6), art. 990 alin. (4) NCPC].
Există încheieri premergătoare care, în funcţie de instanţa care le-a pronunţat, pot fi atacate fie cu apel, fie cu recurs [art. 64 alin. (4), art. 953 alin. (3), art. 958 şi art. 970 alin. (1) NCPC].
Pentru anumite încheieri premergătoare legiuitorul a înlocuit calea de atac a apelului cu o altă cale de atac [art. 191 alin. (1), art. 200 alin. (4), art. 524 alin. (5) NCPC].
Soluția a fost susținută în doctrina anterioară NCPC[40]. S-a argumentat că sunt situații în care partea justifică un interes pentru atacarea separată a considerentelor, bunăoară dacă prin hotărâre se respinge cererea reclamantului ca prematură, dar în considerente se folosește o motivare subsidiară, prin care se arată că cererea este și nefondată, riscul fiind ca acest considerent să intre în puterea lucrului judecat.
Soluția privind posibilitatea de a formula apel împotriva considerentelor este justificată în raport de dispozițiile art. 430 alin. (2) NCPC, potrivit cărora ‘‘Autoritatea de lucru judecat priveşte dispozitivul, precum şi considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă’’ (subl. ns.).
În raport de interpretarea coroborată a dispozițiilor art. 430 alin. (1)[41], ale art. 461 alin. (2)[42] și ale art. 425 alin. (1) lit. b)[43] NCPC, având în vedere că, pe calea apelului formulat împotriva soluției cuprinse în dispozitivul hotărârii atacate, în mod necesar, sunt criticate și considerentele care justifică soluția criticată, opinăm că, în temeiul art. 461 alin. (2) NCPC pot fi atacate separat cu apel numai considerentele care exced sferei considerentelor pe care se sprijină dispozitivul hotărârii atacate, dar prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă, respectiv:
– considerentele prin care prima instanță a judecat probleme de drept ce nu au legătură cu judecata acelui proces,
– considerentele prin care care a judecat probleme de drept care, deși au legătură cu judecata cauzei, sunt greşit dezlegate,
– considerentele care nu dezleagă probleme de drept, dar cuprind constatări de fapt ce prejudiciază partea.
Nulitatea sancționează încălcarea unor cerințe legale de ordine publică, privind legala învestire a instanței de control judiciar.
În ipoteza în care hotărârea atacată este greșit indicată, dar, în raport de alte elemente de identificare a cauzei: părți, obiect, număr de dosar, instanța care primește cererea de apel poate identifica dosarul, vătămarea procesuală nu există, astfel că sancțiunea nulității poate fi înlăturată [art. 177 alin. (1)][44].
Sancțiunea nulității poate fi înlăturată și în procedura de regularizare a cererii de apel, cu aplicarea art. 471 alin. (3) NCPC.
3.3. Motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază apelul
Motivele de apel trebuie indicate în cuprinsul cererii de apel, dacă termenul pentru exercitarea căii de atac curge de la data comunicării hotărârii. Numai dacă acest termen curge de la un alt moment decât comunicarea hotărârii, motivele de apel pot fi depuse și separat, într-un termen de aceeași durată, care curge de la comunicarea hotărârii [art. 470 alin. (5) NCPC].
Legea nu stabileşte limitativ motivele pentru care se poate exercita apelul, astfel că apelantul va putea invoca orice nemulţumire în legătură cu desfăşurarea judecăţii în primă instanţă şi cu hotărârea pronunţată, afară de cazul în care legea prevede în mod expres altfel, prin limitarea momentului până la care se poate invoca neregularitatea [spre exemplu: art. 82 alin. (2)[45], art. 130 alin. (2)[46] şi (3)[47], art. 178 alin. (3)[48], art. 247 alin. (2)[49], art. 420 alin. (3) NCPC[50]].
Motivele de apel nu se confundă cu motivele de fapt și de drept indicate în cererea de chemare în judecată, ci sunt motivele care au determinat exercitarea apelului în raport de hotărârea pronunțată de prima instanță. Nu este motivată cererea de apel prin care apelantul afirmă că susţine motivele acțiunii sau face trimitere la concluziile susținute în fața primei instanţe.
Calea de atac a apelului poate fi exercitată o singură dată, deoarece legea prevede acelaşi termen de exercitare pentru toate motivele existente la data declarării acelei căi de atac [art. 460 alin. (1) NCPC]. Toate motivele de netemeinicie/de nelegalitate a unei hotărâri trebuie invocate deodată, printr-o unică cerere de apel, potrivit dispozițiilor art. 178 alin. (5) NCPC[51] și ale art. 247 alin. (3) NCPC[52].
În limita motivelor de apel invocate de către apelant, instanța este competentă să verifice stabilirea situaţiei de fapt şi aplicarea legii de către prima instanţă.
Pot fi invocate și din oficiu de către instanța de apel motivele de apel de ordine publică [art. 479 alin. (1) teza a II-a NCPC], cu respectarea regimului juridic al excepțiilor procesuale absolute stabilit prin art. 130 alin. (1) și (2), art. 247 alin. (1) NCPC și a principiului contradictorialității.
Spre deosebire de reglementarea din C. pr. civ. 1865, NCPC nu prevede posibilitatea ca apelantul să depună motivele de apel cel mai târziu la primul termen de judecată stabilit de instanța de apel [potrivit art. 475 alin. (1) și (2) NCPC], având în vedere că dosarul se va trimite instanței de apel numai după ce prima instanță primește motivele de apel și procedează la comunicarea acestora intimatului, primirea întâmpinării, comunicarea întâmpinării către apelant și primirea răspunsului la întâmpinare, potrivit dispozițiilor art. 471 alin. (5) – (7) NCPC.
Instanța de apel nu poate respinge apelul ca nemotivat, ci este obligată să se pronunțe, în fond, numai pe baza actelor de procedură efectuate de toate părțile în fața primei instanțe [art. 476 alin. (2) NCPC]. NCPC nu a preluat soluția din legislația italiană, care obligă partea să motiveze cererea de apel, sub sancțiunea inadmisibilității[53].
Produce efectul devolutiv numai apelul formulat împotriva soluției cuprinse în dispozitivul hotărârii atacate, care tinde să provoace o nouă judecată asupra fondului [art. 476 alin. (1) NCPC].
Dacă apelantul nu a formulat apelul nemotivat împotriva soluției din dispozitivul hotărârii, ci împotriva considerentelor acesteia, prin ipoteză, soluția adoptată asupra fondului nefiind criticată, poate instanța de apel să soluționeze apelul numai pe baza actelor de procedură aflate la dosarul primei instanțe?
Într-o opinie, s-a susținut că apelul nemotivat împotriva considerentelor nu produce efectele proprii unui apel nemotivat, cu consecința că instanța nu va soluționa cererea în baza actelor aflate la dosar, deoarece apelul formulat împotriva considerentelor presupune, în toate cazurile, formularea unor critici concrete[54].
În ce ne privește, considerăm că aplicarea art. 479 NCPC face posibilă soluționarea cererii prin care se declară apel nemotivat împotriva considerentelor prin care s-au dezlegat probleme de drept care nu au legătură cu judecata acelui proces, sau împotriva considerentelor care cuprind constatări de fapt ce prejudiciază partea, dacă greșelile indicate de apelant sunt evidente pentru instanță la o simplă lectură a actelor aflate la dosarul cauzei.
Nu poate fi soluționat un apel nemotivat formulat împotriva unor considerente prin care s-au dat dezlegări unor probleme de drept care au legătură cu judecata acelui proces, dar sunt apreciate de parte ca greșite.
Dacă prin apelul nemotivat sunt atacate, odată cu fondul, încheieri interlocutorii prin care se soluționează excepții de ordine privată, opinăm că cererea de apel va produce efectul devolutiv, iar instanța de apel va putea cenzura neregulile procedurale cuprinse în încheierile interlocutorii criticate, dar apelantul decăzut din drept nu va mai putea invoca alte motive decât cele deja susținute în fața primei instanțe și examinate de aceasta.
3.4. Probele
În apel pot fi administrate toate mijloacele de probă prevăzute de lege.
Instanța de apel se va pronunța în baza probelor arătate în cererea de apel. Menţiunea că se vor propune probe a căror necesitate reiese din dezbateri nu satisface cerinţa motivării cererii de apel.
Când dovezile propuse sunt martori sau înscrisuri nearătate la prima instanţă, se vor aplica în mod corespunzător dispoziţiile art. 194 lit. e)[55].
Înscrisurile se vor depune cu respectarea prevederilor art. 149 și ale art. 150 NCPC, în copii certificate pentru conformitate cu originalul, pentru efectuarea procedurii de comunicare.
Instanța de apel nu va putea respinge apelul ca nedovedit, ci va soluționa cererea în raport de probele administrate la prima instanţă. Instanța de apel poate dispune refacerea sau completarea acestora, în cazul în care consideră că este necesar pentru soluţionarea cauzei. Măsura poate fi luată indiferent dacă prin cererea de apel sunt sau nu sunt invocate probe noi [art. 479 alin. (2) NCPC].
În raport de prevederile art. 478 alin. (2) teza a II-a și de cele ale art. 482 NCPC, dovezile care nu au fost propuse prin cererea de apel nu vor mai putea fi cerute de parte și încuviințate de instanță în cursul judecării apelului, cu excepția cazurilor enumerate expres și limitativ la art. 254 alin. (2) NCPC, în măsura în care aceste prevederi legale nu sunt potrivnice celor prevăzute în materia apelului.
Sunt aplicabile în etapa apelului ipotezele reglementate la art. 254 alin. (2):
– pct. 2: nevoia administrării probei reiese din cercetarea judecătorească şi partea nu o putea prevedea;
– pct. 3: partea învederează instanţei că, din motive temeinic justificate, nu a putut propune în termen probele cerute (este o aplicație a instituției repunerii în termen, potrivit art. 186 NCPC);
– pct. 4: administrarea probei nu duce la amânarea judecăţii; în acest caz, atât propunerea, cât și încuviințarea și administrarea probei pot fi făcute la același termen de judecată;
– pct. 5: există acordul expres al tuturor părţilor; tăcerea uneia dintre părți în privința propunerii probei nu are semnificație procesuală[56].
În toate aceste cazuri, legea prevede dreptul părții adverse la proba contrară, numai asupra aceluiaşi aspect pentru care s-a încuviinţat proba invocată [art. 254 alin. (3) NCPC].
Nu va putea interveni în etapa apelului cazul prevăzut la pct. 1 al acestui articol, deoarece prin art. 478 alin. (3) se interzice o modificare a cererii de apel care să facă necesară administrarea de probe noi.
Opinăm că necesită nuanțări afirmația făcută în doctrină, potrivit căreia ‘‘instanța poate dispune administrarea unei probe în orice moment al judecății, nefiind ținută, precum părțile, de respectarea unui anumit termen’’[57]. Desigur că instanței nu i se aplică sancțiunea decăderii. Dar aceasta nu înseamnă că nu sunt opozabile instanței efectele sancționării unei părți cu decăderea și obligația de a pronunța sancțiunea nulității actului de procedură efectuat peste termen – sancțiunea care, spre deosebire de C. pr. civ. 1865 este expres reglementată în NCPC (respingerea unui act de procedură ca tardiv formulat a fost o soluție neconsacrată legal).
În cadrul raportului juridic de drept procesual dedus judecății[58] revine instanței obligația de a respecta atât efectele juridice produse de incidența sancțiunilor procesuale aplicate părților, ca urmare a încălcării unor norme procesuale cu caracter imperativ, cât și principiul dreptului la apărare și principiul egalității părților în pocesul civil, inclusiv avantajul procesual creat în apărare unei părți ca urmare a sancționării părții adverse cu decăderea din drepul de a propune probe (subl. ns.), deoarece, în mod esențial, procesul civil este un proces al intereselor private.
Nuanțarea este necesară pentru a înlătura orice risc ca, procedând la administrarea unei probe în orice moment al judecății, în practică, instanța, este adevărat că fără a se antepronunța asupra soluției, să creeze în mod concret un dezechilibru procesual, prin avantajarea unei părți deja decăzute din dreptul de a propune probe.
Prevederile art. 22 alin. (2) NCPC privind rolul judecătorului în aflarea adevărului nu pot fi corect interpretate și aplicate decât în mod sistematic, prin raportare la ansamblul dispozițiilor cuprinse în art. 254 NCPC privind propunerea probelor și rolul instanței în propunerea probelor.
Prin dispozițiile art. 254 alin. (6) NCPC legiuitorul a condiționat exercitarea dreptului instanței de a dispune ca părţile să completeze probele sau de a pune în discuţia părţilor necesitatea administrării altor probe pe care le poate ordona chiar dacă părţile se împotrivesc (altele față de cele propuse deja de părți – n. ns.), de împrejurarea esențială ca probele să fi fost propuse de părți, dar acestea să nu fie îndestulătoare pentru lămurirea în întregime a procesului.
Așadar, în ipoteza în care partea nu a propus probe, fiind sancționată cu decăderea din dreptul procesual de a propune probe, legea nu permite instanței, sub pretextul că acesteia nu i se aplică sancțiunea decăderii, să dispună administrarea unei probe, indiferent dacă aceasta ar profita sau nu părții decăzute – la acest moment o astfel de apreciere neputând fi făcută.
3.5. Semnătura cererii de apel. Semnătura părții sau a reprezentantului acesteia face dovada însușirii cererii de apel de către partea care învestește instanța cu soluționarea căii de atac.
Sancțiuni. Lipsa semnăturii poate fi sancționată cu nulitatea, potrivit prevederilor art. 470 alin. (3). Soluția este reglementată și în materia cerererii de chemare în judecată, în cuprinsul art. 196 alin. (1) NCPC.
Instanța care a pronunțat hotărârea atacată poate invoca din oficiu lipsa semnăturii, în procedura prevăzută la art. 471 alin. (3) NCPC, pentru a da posibilitatea înlăturării neregularității cererii de apel.
Complinirea semnăturii poate fi făcută în condiţiile art. 196 alin. (2). Apelantul va trebui să semneze cererea cel mai târziu la primul termen următor, fiind înştiinţat în acest sens prin citaţie. În cazul în care reclamantul este prezent în instanţă, acesta va semna chiar în şedinţa în care a fost invocată nulitatea.
4.1. Depunerea cererii de apel. a) Depunerea cererii de apel la instanța a cărei hotărâre se atacă. Cererea de apel se depune la instanța a cărei hotărâre se atacă [art. 471 alin. (1) NCPC], în vederea efectuării procedurii de verificare și regularizare a cererii de apel [art. 471 alin. (3) și (4)], constituirii dosarului de apel [art. 471 alin. (5) și (6) NCPC] și comunicării acestuia instanței de apel [art. 471 alin. (7) și (8) NCPC].
NCPC păstrează regula existentă încă din legea pentru accelerarea judecăţilor din anul 1943 [art. 36 alin. (2)] şi păstrată prin Codul din 1948, iar apoi prin Codul din anul 1993 [art. 288 alin. (2)]. Această soluţie s-a impus „pentru a înlătura dificultăţile practice pricinuite de sistemul legilor anterioare după care apelul se putea declara atât la instanţa a cărei hotărâre se apelează, cât şi direct la instanţa de apel şi care avea de rezultat împrăştierea apelurilor la secţiuni şi chiar instanţe diferite, amânări pentru conexare, discuţiuni în legătură cu autoritatea de lucru judecat dedusă din respingerea unuia din apeluri şi surprize în privirea învestirii hotărârii de la prima instanţă…”[59].
Dacă cererea a fost formulată anterior comunicării hotărârii, motivele de apel se vor depune ulterior, tot la instanța a cărei hotărâre se atacă.
NCPC reia întocmai prevederile art. 288 alin. (2) C. pr. civ. 1865. Au fost înlăturate considerațiile de neconstituționalitate[60] care au stat la baza pronunțării Deciziei Curții Constituționale nr. 303/2009, prin care s-a admis excepția de neconstituționalitate a dispoziţiilor art. 288 alin. (2) teza finală C. pr. civ. 1865, în ce privește sintagma „sub sancţiunea nulităţii”, cu aplicarea, prin analogie, a raționamentului[61] Curții din Decizia nr. 737/2008[62], prin care s-a admis excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 302 C. pr. civ. 1865, în materia cererii de recurs.
În acest sens, art. 425 alin. (3) NCPC obligă instanța ca, în partea finală a dispozitivului, să arate şi instanţa la care se depune cererea pentru exercitarea căii de atac, fiind astfel înlăturat riscul ca apelul să fie depus în mod greșit la o altă instanță, iar partea să piardă astfel dreptul la exercitarea căii de atac.
Legea nr. 2/2013 a suspendat temporar aplicarea unor reglementări din materia căilor de atac, până la data de 1 ianuarie 2016. Astfel, pentru procesele pornite începând cu data intrării în vigoare a Legii şi până la data de 31 decembrie 2015, sunt aplicabile dispoziţiile art. XIV-XVII din Lege, potrivit cărora apelul şi, când este cazul, motivele de apel se depun la instanţa a cărei hotărâre se atacă. Nu este reglementată sancțiunea nulității pentru încălcarea acestei obligații.
Preşedintele instanţei sau persoana desemnată de acesta va înainta instanţei de apel dosarul, împreună cu apelurile făcute, numai după împlinirea termenului de apel pentru toate părţile.
Procedurile de verificare și regularizare a cererii de apel, de comunicare a acesteia către intimat, de constituire a dosarului cu întâmpinarea și răspunsul la întâmpinare și de fixare a primului termen de judecată în apel vor fi efectuate de instanța de apel, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 201 NCPC.
4.2. Competența de soluționare a cererii de apel. a) Soluționarea cererii de apel de către instanța de apel, determinată potrivit dispozițiilor art. 95 pct. 2[63] și art. 96 pct. 2[64] NCPC. Instanței de apel i se vor comunica de către prima instanță, prin președinte sau persoana desemnată de acesta, dosarul, împreună cu apelurile făcute, întâmpinarea, răspunsul la întâmpinare şi dovezile de comunicare a acestor acte [art. 471 alin. (7) NCPC].
Așa cum ama arătat, cu titlu provizoriu, prin Legea nr. 2/2013 s-a stabilit că pregătirea dosarului de apel și judecarea acestuia sunt de competența instanței de apel [art. XIII, art. XV].
Sancțiunea poate fi invocată pe calea excepției procesuale de necompetență, potrivit art. 130 alin. (2) NCPC[65]. Necompetența de ordine publică a instanței de apel nu va putea fi invocată pentru prima dată direct prin cererea de recurs, potrivit prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 3 și alin. (2) NCPC.
4.3. Taxa judiciară de timbru[66]. a) Aspecte generale. Cererea de apel este supusă taxei judiciare de timbru. Potrivit dispozițiilor art. 23 alin. (1) din OUG nr. 80/2013, taxa judiciară de timbru se va plăti în cuantum de 50% din: a) taxa datorată pentru cererea sau acţiunea neevaluabilă în bani, soluţionată de prima instanţă, dar nu mai puţin de 20 lei; b) taxa datorată la suma contestată, în cazul cererilor şi acţiunilor evaluabile în bani, dar nu mai puţin de 20 lei.
Art. 25 alin. (1) din OUG nr. 80/2013 stabilește că se taxează cu 20 lei cererile pentru exercitarea apelului împotriva:
– încheierii prin care s-a dispus vânzarea bunurilor în acţiunea de partaj;
– încheierii de suspendare a judecării cauzei;
– hotărârii de anulare a cererii ca netimbrată, nesemnată sau pentru lipsa calităţii de reprezentant.
Alin. (2) al aceluiași articol prevede că se taxează cu 50 lei cererile pentru exercitarea apelului împotriva:
– hotărârii prin care s-a respins cererea ca prematură, inadmisibilă, prescrisă sau pentru autoritate de lucru judecat;
– hotărârii prin care s-a luat act de renunţarea la dreptul pretins;
– hotărârii prin care s-a luat act de renunţarea la judecată;
– hotărârii prin care se încuviinţează învoiala părţilor.
Dacă cererea de apel se formulează numai împotriva considerentelor hotărârii, taxa de timbru este în valoare de 100 de lei.
Dovada plății taxelor de timbru se va atașa la cererea de apel [art. 470 alin. (2)] NCPC.
Dacă instanța de apel va constata că în fazele procesuale anterioare taxa judiciară de timbru nu a fost plătită în cuantumul legal, va dispune obligarea părţii la plata taxelor judiciare de timbru aferente, prin dispozitivul hotărârii, care constituie titlu executoriu [art. 38 din OUG nr. 80/2013].
Sancțiunea nulității poate fi înlăturată în condițiile stabilite la art. 470 alin. (3) teza a II-a NCPC, potrivit căruia lipsa dovezii achitării taxei de timbru poate fi complinită până la primul termen de judecată la care partea a fost legal citată în apel[67]. Este o derogare de la regula anulării cererii de sesizare a instanței judecătorești, instituită prin art. 200 alin. (3).
4.4. Termenul de formulare a apelului a) Aspecte generale. Termenul de exercitare a apelului este reglementat prin dispozițiile art. 468 NCPC.
Pe durata termenului de apel și, dacă este cazul, pe durata soluționării cererii de apel formulate în termen, este suspendată executarea hotărârii de primă instanţă, cu excepţia cazurilor anume prevăzute de lege [art. 468 alin. (5) NCPC]. Reglementarea stabilește neechivoc efectul suspensiv de executare produs nu numai de apelul declarat în termen, astfel cum prevedeau dispozițiile art. 284 alin. (5) C. pr. civ. 1865, ci și de termenul de formulare a căii de atac[68].
Sunt exceptate hotărârile primei instanţe care sunt executorii provizoriu de drept (art. 448 NCPC) şi cele pronunţate cu executare provizorie judecătorească (art. 449 NCPC).
Pentru părți, termenul de apel este de 30 de zile de la comunicarea hotărârii, dacă legea nu dispune altfel.
NCPC stabilește derogări de la termenul de drept comun, fie sub raportul duratei, fie al punctului de plecare, fie sub ambele aspecte [art. 64 alin. (4), art. 361 alin. (2), art. 534 alin. (3), art. 953 alin. (3), art. 974 alin. (4), art. 990 alin. (4), art. 999 alin. (1), art. 1009 alin. (2), art. 1032 alin. (1) NCPC etc.].
Durata termenului se calculează pe zile, cu aplicarea art. 181 alin. (1) pct. 2, art. 181 alin. (2) și art. 182 NCPC.
De regulă, termenul începe să curgă de la data comunicării hotărârii supuse apelului [art. 468 alin. (1) NCPC] sau de la data la care se comunică părții hotărârea de respingere ca inadmisibilă a căii de atac neprevăzută de lege, exercitată de partea interesată în considerarea menţiunii inexacte din cuprinsul hotărârii cu privire la calea de atac [art. 457 alin. (3) NCPC].
Sunt echipolente procedurii de comunicare a hotărârii supuse apelului:
– comunicarea hotărârii odată cu încheierea de încuviinţare a executării silite [art. 468 alin. (2) NCPC];
– depunerea apelului înainte de comunicarea hotărârii [art. 468 alin. (3) NCPC];
– primirea unei copii de pe hotărâre, sub semnătură [art. 184 alin. (2) NCPC];
– solicitarea părții ca hotărârea să fie comunicată unei alte părţi [art. 184 alin. (2) NCPC].
În cazul în care una din părți decedează, art. 469 alin. (1) – (3) NCPC reglementează întreruperea termenului de apel. Reglementarea preia dispozițiile art. 285 alin. (1) C. pr. civ. 1865.
Termenul de apel va începe să curgă de la data comunicării din nou a hotărârii, la cel din urmă domiciliu al părţii, pe numele moştenirii, fără să se arate numele şi calitatea fiecărui moştenitor. Hotărârea se va comunica din oficiu, la domiciliul procesual al părții decedate, însă este necesar ca moștenitorii sau mandatarul părții decedate să aducă la cunoștința instanței producerea evenimentului.
Pentru moştenitorii incapabili, cei cu capacitate restrânsă sau dispăruţi ori în caz de moştenire vacantă, termenul va curge din ziua în care se va numi tutorele, curatorul sau administratorul provizoriu, după caz. Soluția asigură corelarea cu dispozițiile art. 184 alin. (3) NCPC, potrivit cărora termenul procedural nu începe să curgă, iar dacă a început să curgă mai înainte, se întrerupe faţă de cel lipsit de capacitate de exerciţiu ori cu capacitate de exerciţiu restrânsă, cât timp nu a fost desemnată o persoană care, după caz, să îl reprezinte sau să îl asiste.
În cazul în care decedează mandatarul legal sau convențional al părții, căruia i s-a făcut comunicarea, potrivit art. 469 alin. (4) NCPC, se va face o nouă comunicare părţii, la domiciliul ei, iar termenul de apel va începe să curgă din nou de la această dată.
Data depunerii cererii de apel este data certă care rezultă din aplicarea ștampilei de înregistrare a cererii de apel depuse la instanța a cărei hotărâre se atacă [art. 471 alin. (1) coroborat cu art. 199 NCPC], recipisa oficiului poştal, înregistrarea ori atestarea făcută pe actul depus de către serviciul de curierat rapid, serviciul specializat de comunicare, unitatea militară sau administraţia locului de deţinere.
Pentru procuror, termenul de apel curge de la pronunţarea hotărârii, dacă acesta nu a participat la judecarea cauzei și de la comunicare, dacă acesta a participat la judecarea cauzei [art. 92 alin. (1) și (4) NCPC].
Hotărârea se definitivează pe data expirării termenului de apel [art. 634 alin. (1) pct. 3 şi alin. (2)]. Împotriva unei asemenea hotărâri nu se poate exercita recursul, acesta urmând a fi respins ca inadmisibil [art. 459 alin. (2) NCPC].
Decăderea intervine și în cazul în care apelantul nu îndeplinește obligația de a completa sau de a modifica cererea de apel în termenul judecătoresc de cel mult 5 zile de la expirarea termenului de apel [art. 185 alin. (1) NCPC nu restrânge incidența decăderii la ipoteza nerespectării unui termen legal].
Sancțiunea decăderii, cu consecința anulării cererii de apel depusă peste termen poate fi înlăturată prin aplicarea instituției repunerii în termen, potrivit art. 186 NCPC, dacă partea care a pierdut termenul procedural face dovada că întârzirea s-a datorat unor ‘‘motive temeinic justificate’’. Cererea de repunere în termenul de exercitare a apelului se va depune odată cu cererea de apel si va fi soluționată de instanța de apel[69].
4.5. Anexe la cererea de apel
Chiar în lipsa calității de reprezentant a părții în fața instanței de apel, avocatul care reprezentat sau asistat partea în fața primei instanțe poate formula calea de atac a apelului împotriva hotărârii pronunțate de prima instanță. Se evită astfel sancționarea părții cu decăderea din dreptul de a exercita calea de atac a apelului în termenul legal imperativ [art. 87 alin. (2) NCPC].
În lipsa împuternicirii avocațiale, avocatul nu poate susține cererea de apel. Toate actele de procedură în dosar se vor îndeplini numai față de parte.
Sunt aplicabile prevederile art. 195 și ale art. 471 alin. (2) NCPC.
-------
[1] V.M. Ciobanu, în V.M. Ciobanu, M. Nicolae (coord.), Noul Cod de procedură civilă. Comentat și adnotat, Ed. Universul Juridic, București, 2013 (citat în continuare NCPC…, 2013), p. 1036.
[2] În privința cererii de apel trebuie să fie verificată întrunirea cerințelor pentru exercitarea acțiunii civile privitoare la capacitatea procesuală, calitatea procesuală, formularea unei pretenții și justificarea unui interes (art. 32 NCPC). Cerința interesului de a exercita calea de atac a apelului se verifică prin aplicarea prevederilor art. 33, art. 37 și art. 458 NCPC.
[3] Pentru distincția dintre noțiunile tehnico-juridice ‘‘control judecătoresc’’ și ‘‘control judiciar’’, a se vedea V.M. Ciobanu, Tratat teoretic și practic de procedură civilă, Ed. Național, București, 1997, (citat în continuare Tratat…), vol. II, pp. 323 – 325.
[4] S. Spinei, Reglementarea căilor de atac în dreptul procesual civil, Ed. Universul Juridic, București, 2013, p. 50 (lucrare citată în continuare Reglementarea căilor de atac în NCPC) explicitează termenii ‘‘devolutiv’’ și ‘‘devoluțiune’’, care își au etimonul în latinescul devolvere, care înseamnă ‘‘a transmite’’, ‘‘a transfera’’; devoluțiunea însemană transmiterea dreptului de a judeca de la o instanță inferioară la o instanță superioară. În principiu, caracterului devolutiv presupune transmiterea cauzei în întregime, cu întreg complexul de chestiuni de fapt și de drept care îi aparțin.
[5] Potrivit dispoziției legale: În termen de 30 de zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, a hotărârii arbitrale, părţile pot face apel împotriva acesteia la instanţa Curţii de Apel Bucureşti, care se va pronunţa asupra cauzei în complet civil. Hotărârea arbitrală este executorie de drept până la pronunţarea soluţiei cu privire la menţinerea sau modificarea metodologiilor. Soluţia Curţii de Apel Bucureşti este definitivă şi irevocabilă, se comunică Oficiului Român pentru Drepturile de Autor şi se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I, pe cheltuiala Oficiului Român pentru Drepturile de Autor, prin decizie a directorului general, emisă în termen de 5 zile de la data comunicării.
[6] V. M. Ciobanu, G. Boroi, Tr. C. Briciu, Drept procesual civil. Curs selectiv. Teste grilă, Ed. C.H. Beck, București, 2011 (citat în continuare Curs…, 2011), p. 335.
[7] Les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément.
[8] J. Junillon, în S. Guinchard, (coord.), Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz, 2006, pp. 1111-1112.
[9] J. Junillon, op. cit., p. 1112.
[10] Les demandes reconventionnelles sont également recevables en appel.
[11] V.M. Ciobanu, în V.M. Ciobanu, M. Nicolae (coord.), NCPC…, 2013, p. 1081.
[12] Cu acordul expres al părţilor, intervenţia principală se poate face şi în instanţa de apel.
[13] Intervenţia accesorie poate fi făcută până la închiderea dezbaterilor, în tot cursul judecăţii, chiar şi în căile extraordinare de atac.
[14] În cazul în care motivele divorţului s-au ivit după începerea dezbaterilor asupra fondului la prima instanţă şi în timp ce judecata primei cereri se află în apel, cererea pârâtului va putea fi făcută direct la instanţa învestită cu judecarea apelului.
[15] Cererea de chemare în judecată care nu cuprinde numele şi prenumele sau, după caz, denumirea oricăreia dintre părţi […] este nulă.
[16] Lege privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, M. Of. nr. 89 din 12 feb. 2013.
[17] Art. XIV. – (1) Apelul şi, când este cazul, motivele de apel se depun la instanţa a cărei hotărâre se atacă. (2) Dispoziţiile art. 195 din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, sunt aplicabile în mod corespunzător. (3) Preşedintele instanţei sau persoana desemnată de acesta va înainta instanţei de apel dosarul, împreună cu apelurile făcute, numai după împlinirea termenului de apel pentru toate părţile. (4) Dacă s-au formulat atât apel, cât şi cereri potrivit art. 442-444 din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, dosarul nu va fi trimis instanţei de apel decât după împlinirea termenului de apel privind hotărârile date asupra acestor din urmă cereri.
Art. XV. – (1) Preşedintele instanţei de apel sau persoana desemnată de acesta, îndată ce primeşte dosarul, va lua, prin rezoluţie, măsuri în vederea repartizării aleatorii la un complet de judecată. (2) În cazul în care cererea de apel nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege, completul căruia i s-a repartizat dosarul va stabili lipsurile cererii de apel şi îi va comunica, în scris, apelantului că are obligaţia de a completa sau modifica cererea. Completarea sau modificarea cererii se va face în termen de cel mult 10 zile de la data comunicării. (3) După primirea dosarului sau, când este cazul, după regularizarea cererii de apel potrivit alin. (2), completul va dispune comunicarea cererii de apel, precum şi a motivelor de apel intimatului, împreună cu copiile certificate de pe înscrisurile alăturate şi care nu au fost înfăţişate la prima instanţă, punându-i-se în vedere obligaţia de a depune la dosar întâmpinare în termen de cel mult 15 zile de la data comunicării. (4) Întâmpinarea depusă se comunică apelantului de îndată, punându-i-se în vedere obligaţia de a depune la dosar răspunsul la întâmpinare în termen de cel mult 10 zile de la data comunicării. Intimatul va lua cunoştinţă de răspunsul la întâmpinare din dosarul cauzei. (5) Dacă s-au formulat atât apel, cât şi cereri potrivit art. 442-444 din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, dispoziţiile alin. (3) şi (4) se aplică în mod corespunzător. (6) În termen de 3 zile de la data depunerii răspunsului la întâmpinare, judecătorul fixează prin rezoluţie primul termen de judecată, care va fi de cel mult 60 de zile de la data rezoluţiei, dispunând citarea părţilor. (7) În cazul în care intimatul nu a depus întâmpinare în termenul prevăzut la alin. (3) sau, după caz, apelantul nu a comunicat răspuns la întâmpinare în termenul prevăzut la alin. (4), la data expirării termenului corespunzător, judecătorul fixează prin rezoluţie primul termen de judecată, care va fi de cel mult 60 de zile de la data rezoluţiei, dispunând citarea părţilor. (8) Dispoziţiile art. 201 alin. (5) şi (6) din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, se aplică în mod corespunzător. (9) Dispoziţiile art. 475 alin. (3) din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, rămân aplicabile.
[18] C. Negrilă, în Noul Cod de procedură civilă. Comentariu pe articole, coord. G. Boroi, Ed. Hamangiu, București, 2013 (citat în continuare NCPC…, 2013), p. 884.
[19] V.M. Ciobanu, în V.M. Ciobanu, M. Nicolae (coord.), NCPC…, 2013, p. 1063.
[20] L’appel ne défère à la cour que la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément ou implicitement et de ceux qui en dépendent. La dévolution s’opère pour le tout lorsque l’appel n’est pas limité à certains chefs, lorsqu’il tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.
[21] Civ. 1re, 10 iun. 1980.
[22] Le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé.
[23] A se vedea și comentariile făcute în capitolul II.
[24] A se vedea și comentariile făcute în capitolul II.
[25] A se vedea V.M. Ciobanu, G. Boroi, Tr.C. Briciu, Curs…, 2011, pp. 56 şi 353. Al. Ţiclea, V. Lozneanu apreciază că în astfel de cazuri se poate vorbi de efectul extensiv al apelului, Efectul extensiv al apelului şi recursului în unele situaţii speciale, în Dreptul nr. 9/2000, pp. 64-66, apud V.M. Ciobanu, în V.M. Ciobanu, M. Nicolae (coord.), NCPC…, 2013, p. 1078, nota de subsol 1.
[26] S. Spinei, Reglementarea căilor de atac în NCPC, 2013, p. 55.
[27] în S. Guinchard (coord.), Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz, 2006, p. 1077.
[28] Cass. 3e civ., 7 dec. 1976, apud J. Junillon, op. cit., p. 1077.
[29] J. Junillon, op. cit., p. 1077.
[30] Cass. com., 30 oct. 1968, în S. Guinchard, op. cit., p. 1108, nota de subsol 2.
[31] Code de procédure civile, 104e édition, Dalloz, 2013, p 521, nota 9; J. Junillon, op. cit., p. 1078.
[32] En cas de solidarité ou d’indivisibilité à l’égard de plusieurs parties, l’appel formé par l’une conserve le droit d’appel des autres, sauf à ces dernières à se joindre à l’instance. Dans les mêmes cas, l’appel dirigé contre l’une des parties réserve à l’appelant la faculté d’appeler les autres à l’instance. La cour peut ordonner d’office la mise en cause de tous les co-intéressés.
[33] En cas d’indivisibilité à l’égard de plusieurs parties, l’appel de l’une produit effet à l’égard des autres même si celles-ci ne se sont pas jointes à l’instance; l’appel formé contre l’une n’est recevable que si toutes sont appelées à l’instance.
[34] Peuvent intervenir en cause d’appel dès lors qu’elles y ont intérêt les personnes qui n’ont été ni parties ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité.
[35] Ces mêmes personnes peuvent être appelées devant la cour, même aux fins de condamnation, quand l’évolution du litige implique leur mise en cause.
[36] Le litige n’est indivisible, au sens des articles (735, § 5, 747, § 2, alinéa 7), 1053, 1084 et 1135, que lorsque l’exécution conjointe des décisions distinctes auxquelles il donnerait lieu, serait matériellement impossible.
[37] Lorsque le litige est indivisible, l’appel doit être dirigé contre toutes les parties dont l’intérêt est opposé à celui de l’appelant. Ce dernier doit, en outre, dans les délais ordinaires de l’appel et au plus tard avant la clôture des débats, mettre en cause les autres parties non appelantes ni déjà intimées ou appelées. En cas d’inobservation des règles énoncées au présent article, l’appel ne sera pas admis. La décision est opposable à toutes les parties en cause.
[38] S. Spinei, Reglementarea căilor de atac în NCPC, 2013, pp. 57-61.
[39] V.M. Ciobanu, în V.M. Ciobanu, M. Nicolae (coord.), NCPC…, 2013, p. 1053.
[40] V.M. Ciobanu, Tratat…, 1997, vol. II, pp. 368-370 și notele de subsol 172, 174 și 176.
[41] Hotărârea judecătorească ce soluţionează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepţii procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunţare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranşată.
[42] Cu toate acestea, în cazul în care calea de atac vizează numai considerentele hotărârii prin care s-au dat dezlegări unor probleme de drept ce nu au legătură cu judecata acelui proces sau care sunt greşite ori cuprind constatări de fapt ce prejudiciază partea, instanţa, admiţând calea de atac, va înlătura acele considerente şi le va înlocui cu propriile considerente, menţinând soluţia cuprinsă în dispozitivul hotărârii atacate.
[43] Hotărârea va cuprinde: b) considerentele, în care se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor […].
[44] V.M. Ciobanu, Tratat…, 1997, vol. II, op. cit., p. 344; I. Leș, Noul Cod de procedură civilă. Comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck, București, 2013, (citat în continuare Noul Cod…, 2013), p. 632; C. Negrilă, NCPC…, 2013, p. 880.
[45] Excepţia lipsei dovezii calităţii de reprezentant înaintea primei instanţe nu poate fi invocată pentru prima oară în calea de atac.
[46] Necompetenţa materială şi teritorială de ordine publică trebuie invocată de părţi ori de către judecător la primul termen de judecată la care părţile sunt legal citate în faţa primei instanţe.
[47] Necompetenţa de ordine privată poate fi invocată doar de către pârât prin întâmpinare sau, dacă întâmpinarea nu este obligatorie, cel mai târziu la primul termen de judecată la care părţile sunt legal citate în faţa primei instanţe.
[48] Dacă legea nu prevede altfel, nulitatea relativă trebuie invocată: a) pentru neregularităţile săvârşite până la începerea judecăţii, prin întâmpinare sau, dacă întâmpinarea nu este obligatorie, la primul termen de judecată; b) pentru neregularităţile săvârşite în cursul judecăţii, la termenul la care s-a săvârşit neregularitatea sau, dacă partea nu este prezentă, la termenul de judecată imediat următor şi înainte de a pune concluzii pe fond.
[49] Excepţiile relative pot fi invocate de partea care justifică un interes, cel mai târziu la primul termen de judecată după săvârşirea neregularităţii procedurale, în etapa cercetării procesului şi înainte de a se pune concluzii în fond.
[50] Perimarea cererii de chemare în judecată nu poate fi ridicată pentru prima oară în instanţa de apel.
[51] Toate cauzele de nulitate a actelor de procedură deja efectuate trebuie invocate deodată, sub sancţiunea decăderii părţii din dreptul de a le mai invoca.
[52] Cu toate acestea, părţile sunt obligate să invoce toate mijloacele de apărare şi toate excepţiile procesuale de îndată ce le sunt cunoscute. În caz contrar, ele vor răspunde pentru pagubele pricinuite părţii adverse, dispoziţiile art. 189-191 fiind aplicabile.
[53] S. Spinei, Reglementarea căilor de atac în NCPC, p. 55, nota de subsol 1.
[54] C. Negrilă, NCPC…, 2013, p. 897.
[55] Art. 194 lit. e): Cererea de chemare în judecată va cuprinde: […] arătarea dovezilor pe care se sprijină fiecare capăt de cerere. Când dovada se face prin înscrisuri, se vor aplica, în mod corespunzător, dispoziţiile art. 150. Când reclamantul doreşte să îşi dovedească cererea sau vreunul dintre capetele acesteia prin interogatoriul pârâtului, va cere înfăţişarea în persoană a acestuia, dacă pârâtul este o persoană fizică. În cazurile în care legea prevede că pârâtul va răspunde în scris la interogatoriu, acesta va fi ataşat cererii de chemare în judecată. Când se va cere dovada cu martori, se vor arăta numele, prenumele şi adresa martorilor, dispoziţiile art. 148 alin. (1) teza a II-a fiind aplicabile în mod corespunzător.
[56] V. Dănăilă, NCPC…., 2013, p. 569.
[57] D.N. Teohari, M. Eftimie, NCPC…, 2013, p. 63; V. Dănăilă, NCPC…, 2013, pp. 572-573; M. Tăbârcă, Drept procesual civil, vol. I, 2013, p. 145.
[58] V. Dănăilă, NCPC…, 2013, pp. 569-570; achiesăm la opinia autoarei în sensul că decăderea operează în regim juridic de ordine publică.
[59] I. Stoenescu, Gh.D. Păduraru, G.V. Protopopescu, op. cit., p. 187, apud V.M. Ciobanu, în V.M. Ciobanu, M. Nicolae (coord.), NCPC…, 2013, p. 1068, nota de subsol 1.
[60] V.M. Ciobanu, Prefață la Codul de procedură civilă, Ed. C.H. Beck, București, 2013, pp. V-VI.
[61] […] prevederea cuprinsă în art. 302 din Codul de procedură civilă, prin care se sancţionează cu nulitate absolută depunerea recursului la altă instanţă decât aceea a cărei hotărâre se atacă, apare ca un formalism inacceptabil de rigid, de natură să afecteze grav efectivitatea exercitării căii de atac şi să restrângă nejustificat accesul liber la justiţie. Sancţiunea este cu atât mai nejustificată cu cât eroarea depunerii recursului la însăşi instanţa competentă să judece recursul ori la altă instanţă decât aceea a cărei hotărâre se atacă este imputabilă nu numai recurentului, ci şi magistratului sau funcţionarului care primeşte cererea de recurs greşit îndreptată, deşi are posibilitatea să-l îndrume pe cel în cauză în sensul prevăzut de lege. În sensul celor arătate, Curtea reţine că aplicarea principiilor constituţionale privind accesul liber la justiţie şi folosirea căilor de atac impune ca toate cererile greşit îndreptate să fie transmise jurisdicţiei competente să le soluţioneze […].
[62] M. Of. nr. 562 din 25 iulie 2008.
[63] Tribunalele judecă: […] 2. ca instanţe de apel, apelurile declarate împotriva hotărârilor pronunţate de judecătorii în primă instanţă.
[64] Curţile de apel judecă: […] 2. ca instanţe de apel, apelurile declarate împotriva hotărârilor pronunţate de tribunale în primă instanţă.
[65] Necompetenţa materială şi teritorială de ordine publică trebuie invocată de părţi ori de către judecător la primul termen de judecată la care părţile sunt legal citate în faţa primei instanţe.
[66] Pe larg, a se vedea T. Briciu, Unele aspecte de noutate în materia taxelor judiciare de timbru pentru cererile introduse la instanţele judecătoreşti, accesibil pe www.juridice.ro.
[67] Pentru opinia că este aplicabilă sancțiunea nulității, în aplicarea regulii plății anticipate a taxei judiciare de timbru, a se vedea C. Negrilă, în NCPC…, 2013, p. 879.
[68] C. Negrilă, NCPC…, 2013, p. 875.
[69] D.N. Teohari, NCPC…, 2013, pp. 439-441.
I Problema arbitrabilității litigiilor în materia drepturilor de proprietate intelectuală raportată la reglementarea procedurii arbitrale prin dispozițiile Codului de procedură civilă
Întreaga procedură a arbitrajului asigură flexibilitate şi dă posibilitatea părţilor de a controla desfăşurarea acesteia. Părţile litigante şi tribunalul arbitral pot stabili reguli de procedură derogatorii de la dreptul comun, cu condiţia respectării ordinii publice, a bunelor moravuri şi a dispoziţiilor imperative ale legii.
Învestirea tribunalului arbitral se face în temeiul voinţei părţilor şi în limitele voinţei părţilor, potrivit convenţiei arbitrale, care poate fi încheiată sub forma unei clauze compromisorii[2], fie sub forma unui compromis[3].
Compromisul poate fi încheiat în scris, în orice moment, chiar dacă litigiul se află deja pe rolul unei instanţe[4] şi chiar în faţa tribunalului arbitral[5].
Hotărârea pronunţată de tribunalul arbitral este obligatorie şi definitivă numai pentru părţile litigante[6].
Încheierea convenţiei arbitrale exclude, pentru litigiul care face obiectul ei, competenţa instanţelor judecătoreşti[7]. Convenţia arbitrală este lovită de nulitate sau este inoperantă[8] în cazul în care părţile convin să soluţioneze pe calea arbitrajului litigiile care privesc […] drepturile asupra cărora părţile nu pot să dispună[9]. Hotărârea arbitrală poate fi desfiinţată dacă litigiul nu era susceptibil de soluţionare pe calea arbitrajului[10].
În materia drepturilor de proprietate intelectuală, procedura arbitrală oferă multiple avantaje, în special prin caracterul confidenţial şi celeritatea acesteia.
Flexibilitatea reglementării privind învestirea tribunalului arbitral prin convenţie arbitrală permite ca cererile arbitrale să fie întemeiate fie pe contracte privind exploatarea drepturilor (contracte de cesiune, de licenţă, de editare, de franciză, etc.), fie pe săvârşirea faptei ilicite de contrafacere, în afara oricărei legături contractuale anterioare între părţi, dacă părţile convin în scris, chiar în faţa tribunalului arbitral, ca soluţionarea litigiului să se facă de către acesta.
1.1. Competenţa tribunalului arbitral de a soluţiona litigii privind drepturi de proprietate intelectuală de natură nepatrimonială. În privinţa litigiilor în materia drepturilor de proprietate intelectuală, o primă problemă este aceea dacă acestea sunt arbitrabile[11], în raport de calificarea drepturilor litigioase ca drepturi de care părţile pot să dispună[12].
Răspunsul la întrebarea dacă părţile pot dispune de drepturile de proprietate intelectuală impune clarificarea naturii juridice a drepturilor, şi anume, dacă acestea sunt drepturi moniste, transmisibile în totalitate sau drepturi dualiste, care conferă titularului prerogative patrimoniale (drepturi cu conţinut economic) şi nepatrimoniale (drepturi morale).
În ce priveşte drepturile de proprietate industrială, prerogativele nepatrimoniale sunt rareori exercitate de titulari. În măsura în care aceste drepturi fac obiectul unor contracte de exploatare încheiate cu terţii, de principiu, soluţionarea litigiilor născute în executarea contractelor este posibilă pe calea arbitrajului. Rezerva pe care o facem are în vedere problema dacă tribunalul arbitral este competent să se pronunţe cu privire la problema valabilităţii dreptului invocat de reclamant, în majoritatea cazurilor invocată în apărare de către pârât[13].
Problema naturii dualiste sau moniste a drepturilor de proprietate intelectuală este relevantă în special în ce priveşte dreptul de autor şi dreptul conex, care pot face obiectul contractelor de exploatare cu titlu oneros.
1.1.1. Dacă dreptul de autor sau conex este analizat ca drept dualist, atunci titularul poate transmite terţului numai parţial dreptul său, şi anume prerogativele cu conţinut patrimonial. Pot fi soluţionate litigiile privind încălcarea drepturilor patrimoniale şi nepatrimoniale pe calea arbitrajului?
Aparent, răspunsul nu poate fi decât negativ în ce priveşte drepturile morale de autor, deoarece acestea sunt netransmisibile, inalienabile, şi intră în categoria drepturilor de care părţile nu pot să dispună[14]. Dacă tribunalul arbitral este sesizat cu o cerere de chemare în judecată întemeiată pe încălcări ale drepturilor de natură nepatrimonială, acesta ar urma să decline competenţa, prin hotărâre împotriva căreia nu se poate formula acţiunea în anulare[15].
La o analiză mai atentă, observăm că, dacă titularul dreptului nu poate dispune cu privire la dreptul moral însuşi, acesta poate dispune cu privire la creanţa născută ca urmare a încălcării dreptului său, ceea ce ar permite arbitrabilitatea litigiilor născute în legătură cu drepturile de autor[16].
În doctrina italiană, potrivit unei opinii[17], drepturile morale de autor sunt excluse de la arbitraj, iar, potrivit unei alte opinii[18], autorul poate dispune de dreptul moral de a pretinde respectarea integrităţii operei şi de a se opune oricărei modificări, astfel că acesta poate fi arbitrabil.
1.1.2. Dacă dreptul de autor sau conex este analizat ca drept monist, atunci titularii pot dispune de toate prerogativele protejate legal, iar tribunalul arbitral este competent, în toate cazurile, să soluţioneze litigii născute în legătură cu executarea contractelor de exploatare a drepturilor[19].
1.2. Competenţa tribunalului arbitral de a soluţiona litigii privind drepturi de proprietate industrială exclusive. Drepturile de proprietate industrială pot fi analizate ca drepturi exclusive sau neexclusive.
Drepturile neexclusive de proprietate industrială sunt cele născute în patrimoniul titularului fără parcurgerea unor formalităţi prealabile de înregistrare, precum secretul comercial, marca neînregistrată, desenul neînregistrat sau cele care, deşi sunt dobândite prin înregistrare, nu sunt reglementate de lege ca drepturi de monopol, cu caracter exclusiv, cum sunt numele de domeniu, numele comercial, emblema.
Cererile privind drepturile neexclusive de proprietate industrială nu ridică probleme sub aspectul arbitrabilităţii.
Drepturile de proprietate industrială exclusive sunt drepturi născute în patrimoniul titularului prin parcurgerea unor formalităţi administrative de competenţa OSIM.
Componentele patrimoniale sunt mult accentuate în cazul acestor drepturi, dar nu se poate nega existenţa prerogativelor morale conferite titularilor[20]. De regulă, exploatarea drepturilor se face prin încheierea unor contracte cu terţii, astfel că, de principiu, este posibilă soluţionarea litigiilor născute în legătură cu executarea contractelor de către tribunalul arbitral.
Problema necompetenţei tribunalului arbitral se poate ridica atunci când pârâtul se apără invocând nevalabilitatea dreptului de proprietate industrială exclusiv al reclamantului, fie prin întâmpinare, fie pe calea cererii reconvenţionale.
De principiu, cererile în anularea înregistrării drepturilor de proprietate industrială nu pot fi soluţionate în procedura arbitrajului, deoarece nu poartă asupra unor drepturi cu privire la care părţile să poată tranzacţiona. Dacă distingem, însă, între motive de anulare care au în vedere ocrotirea unui interes public şi motive în anulare care au în vedere un interes privat, putem identifica acţiuni în anulare care pun în discuţie drepturi care pot face obiect al tranzacţiei părţilor[21].
Legile special edictate în materie prevăd expres competenţa exclusivă a Tribunalului Bucureşti de a soluţiona cererile în anularea titlurilor de proprietate industrială emise de OSIM şi cererile în decăderea titularului din dreptul său.
Pot părţile să deroge de la această prevedere legală şi să permită tribunalului arbitral să se pronunţe asupra valabilităţii dreptului de proprietate industrială exclusiv?
1.2.1. Într‑o posibilă interpretare, normele privind competenţa exclusivă a Tribunalului Bucureşti sunt norme cu caracter imperativ, de ordine publică[22], de la care nu este permisă nicio derogare[23].
Dacă, însă, avem în vedere că regulile privind competenţa au ca obiect repartiţia funcţiilor jurisdicţionale în cadrul jurisdicţiei statale, reţinem că regulile nu pot afecta materia arbitrajului, situată în sfera jurisdicţiei private[24], astfel că nu putem deduce automat necompetenţa tribunalului arbitral de a soluţiona un litigiu din existenţa unei reguli ce stabileşte competenţa exclusivă a unei instanţe statale.
Noţiunea de ordine publică[25] în arbitraj este relativă şi depinde de interesul pe care legiuitorul alege să îl protejeze preponderent: interesul public de a rezerva competenţa exclusivă a jurisdicţiei statale şi interesul public ca activitatea comercială să fie promovată şi încurajată prin asigurarea unor mecanisme eficiente, rapide şi flexibile de dispută a diferendelor[26], care să confere în termen scurt securitate şi stabilitate circuitului juridic civil general.
Interpretarea este justificată pe considerente care ţin de respectarea interesului public şi a ordinii publice[27]. Se susţine că sunt apărate prerogativele publice ale Statului de a recunoaşte sau nu protecţie juridică prin drepturi de proprietate industrială exclusive, opozabile erga omnes şi de a impune un sistem de publicitate prin registre naţionale publice, care să reflecte dinamica acestor drepturi, inclusiv prin înregistrarea contractelor de cesiune şi de licenţă. Statul organizează prin lege activitatea OSIM, autoritate administrativă unică, competentă în materie. Numai instanţele statale pot verifica valabilitatea drepturilor şi pot să pronunţe anularea titlurilor de proprietate industrială eliberate de OSIM sau decăderea titularului din drepturi, prin hotărâri judecătoreşti apte a fi înscrise în registrele naţionale administrate de OSIM.
Tribunalul arbitral ar urma să constate necompetenţa de soluţionare a cererii reconvenţionale şi să decline competenţa[28]. În acest caz, se ridică întrebarea dacă tribunalul arbitral ar fi obligat să suspende procedura de soluţionarea cererii arbitrale, până la soluţionarea cererii reconvenţionale în proceduri judiciare, prin hotărâre judecătorească definitivă[29].
În cazul în care problema nevalabilităţii ar fi ridicată ca apărare de fond, tribunalul arbitral ar urma să constate necompetenţa de a soluţiona cererea arbitrală în întregime şi ar urma să decline competenţa către instanţa judecătorească.
Raţiunile care stau la baza interpretării nu se justifică la o analiză mai atentă.
Implicarea autorităţii administrative în soluţionarea litigiilor care au ca obiect contestarea valabilităţii dreptului de proprietate industrială exclusivă[30] este minimă. În procedurile judiciare privind anularea sau decăderea din drepturi, citarea OSIM se face exclusiv în scopul ca autoritatea administrativă să pună la dispoziţia instanţei actele, documentele şi informaţiile necesare soluţionării pricinii. OSIM nu este parte în proces. Aceeaşi ar fi situaţia OSIM în procedurile arbitrale, deoarece tribunalul arbitral este competent să solicite informaţii scrise autorităţilor publice în legătură cu actele şi acţiunile sale, care sunt necesare pentru soluţionarea cauzei[31], iar, în cazul în care autoritatea publică refuză transmiterea informaţiilor, măsura poate fi dispusă de către tribunalul competent potrivit art. 547 NCPC.
În ce priveşte obiecţia întemeiată pe efectul inter partes produs de hotărârea arbitrală care s‑ar pronunţa cu privire la valabilitatea/ nevalabilitatea dreptului de proprietate industrială, observăm că şi hotărârea judecătorească produce efecte numai între părţi şi succesorii acestora, potrivit art. 435 alin. (1) NCPC.
Efectul juridic inter partes sau erga omnes nu se confundă cu opozabilitatea hotărârii arbitrale, respectiv a hotărârii judecătoreşti. Dacă hotărârea judecătorească este opozabilă oricărei terţe persoane, atât timp cât aceasta din urmă nu face, în condiţiile legii, dovada contrară[32], iar opozabilitatea este asigurată prin comunicarea din oficiu către OSIM a hotărârii definitive pronunţate, pentru înscrierea acesteia în registrul naţional corespunzător dreptului de proprietate industrială[33], hotărârea arbitrală care ar tranşa problema valabilităţii unui titlu de proprietate industrială nu leagă OSIM, nici nu produce efecte faţă de terţi şi nu poate fi înscrisă în registrele administrate de OSIM, în lipsa oricărei prevederi legale contrare.
Remarcăm faptul că prin art. 13 pct. 155 LPA NCPC au fost abrogate prevederile NCPC care permiteau înregistrarea în cartea funciară a hotărârii arbitrale prin care se soluţionează un litigiu privind transferul de proprietate şi/sau constituirea altui drept real asupra bunului imobil în cauză. Au fost limitate strict efectele hotărârii arbitrale numai la părţile litigante, în lipsa înscrierii în registrele publice, hotărârea arbitrală fiind inopozabilă terţilor.
Este posibilă flexibilizarea reglementărilor privind competenţa de soluţionare a cererilor în anularea dreptului de proprietate industrială sau în decăderea titularului din drepturile conferite, deoarece procedurile judiciare sunt de competenţa instanţelor civile, şi nu administrative, iar soluţionarea cererilor se face cu aplicarea unor norme juridice de natură civilă.
Prevederile art. 542 alin. (2) NCPC, care permit statului şi autorităţilor publice să încheie convenţii arbitrale, dacă sunt autorizate prin lege sau prin convenţiile internaţionale la care România este parte, ar putea sta la baza unor viitoare reglementări în baza cărora tribunalul arbitral să poate soluţiona cereri privind valabilitatea drepturilor, prin hotărâri care să producă efecte şi faţă de OSIM şi care să poată fi înscrisă în registrele naţionale administrate de acesta.
Inopozabilitatea faţă de terţi a hotărârii arbitrale nu poate constitui un motiv de ordine publică apt a justifica sustragerea litigiilor în care s‑ar ridica problema valabilităţii titlului de protecţie din sfera arbitrajului[34], din moment ce, după eliberarea titlului de proprietate industrială, titularul poate dispune liber de dreptul său şi poate conveni ca acesta să nu producă efecte faţă de o anumită persoană, parte în litigiul soluţionat în procedura arbitrală.
Câtă vreme tribunalul arbitral nu statuează asupra valabilităţii titlului de proprietate industrială cu efecte erga omnes, ci numai asupra problemei opozabilităţii şi forţei obligatorii[35] a efectelor titlului faţă de părţile litigante, sunt dificil de identificat motive de ordine publică apte a exclude arbitrabilitatea[36] tuturor litigiilor în materie de drepturi de proprietate industrială.
1.2.2. Într‑o altă posibilă interpretare, stabilirea competenţei exclusive a unei instanţe judecătoreşti pentru a soluţiona anumite acţiuni civile nu exclude arbitrabilitatea acestora[37].
Se poate distinge între competenţa de a soluţiona o cerere incidentală privind valabilitatea drepturilor de proprietate industrială exclusive, prin dispozitivul hotărârii, care aparţine numai Tribunalului Bucureşti şi competenţa de a statua asupra nevalabilităţii dreptului de proprietate industrială exclusiv, invocată ca apărare de fond, în cadrul raţionamentului pentru soluţionarea problemei litigioase, care este distinctă de problema valabilităţii/nevalabilităţii titlului de proprietate industrială şi care poartă asupra unor drepturi de care părţile pot dispune.
Soluţia este raţională şi permisă de legea care prezumă că procedurile arbitrale se desfăşoară în toate cazurile cu respectarea ordinii publice, a bunelor moravuri şi a dispoziţiilor imperative ale legii.
Avem în vedere faptul că astfel se asigură echilibrul între interesul părţilor litigante de a soluţiona cu celeritate o problemă litigioasă privind executarea contractului, importantă pentru desfăşurarea activităţilor comerciale de către părţi şi interesul respectării ordinii publice, neafectat de o hotărâre arbitrală care produce efecte inter partes. Faţă de terţi, dreptul de proprietate industrială, astfel cum este el reflectat în registrele naţionale, ar fi nemodificat.
1.2.3. Este posibilă şi o altă interpretare, în cazul în care valabilitatea dreptului de proprietate industrială este contestată pe calea cererii reconvenţionale sau pe calea apărărilor de fond, prin invocarea motivelor relative de nulitate a titlului de proprietate industrială şi nu a motivelor de decădere sau a motivelor absolute de nulitate.
Motivele relative de nulitate poartă asupra unui conflict între dreptul titularului şi dreptul său privativ anterior, de care ambele părţi pot să dispună, astfel că tribunalul arbitral este competent să se pronunţe asupra problemei valabilităţii dreptului de proprietate industrială exclusiv şi să soluţioneze cererea reconvenţională.
Hotărârea arbitrală va produce efecte exclusiv inter partes, fără a putea fi înscrisă în registrele naţionale corespunzătoare. În măsura în care hotărârea arbitrală ar produce efecte faţă de terţi, s‑ar crea un conflict cu natura contractuală a arbitrajului[38].
În cazul în care părţile aleg să supună soluţionarea litigiilor unei instanţe arbitrale care aparţine arbitrajului instituţionalizat, în caz de contrarietate între convenţia arbitrală şi arbitrajul instituţionalizat la care aceasta trimite, va prevala convenţia arbitrală[40].
Părţile stabilesc dacă litigiul se judecă de un arbitru sau de mai mulţi arbitri, în număr impar. Dacă părţile nu au stabilit numărul arbitrilor, litigiul se judecă de 3 arbitri, câte unul numit de fiecare parte şi al treilea, supraarbitru, desemnat de cei 2 arbitri[41].
În cazul în care părţile nu se înţeleg cu privire la numirea arbitrului sau dacă cei doi arbitri numiţi nu cad de acord cu privire la numirea supraarbitrului, partea care vrea să recurgă la arbitraj poate cere tribunalului să numească arbitrul sau supraarbitrul. Tribunalul soluţionează cererea în termen de 10 zile de la sesizare, cu citarea părţilor, prin încheiere care nu este supusă niciunei căi de atac[42].
Dacă părţile recurg la arbitrajul instituţionalizat, autoritatea de desemnare este preşedintele arbitrajului instituţionalizat, afară numai dacă regulile de procedură ale acestuia sau părţile însele nu dispun altfel[43]. Prin desemnarea arbitrajului instituţionalizat, părţile optează automat pentru aplicarea regulilor sale de procedură[44].
Arbitrii pot fi numiţi dintre persoanele care conferă garanţii de independenţă şi imparţialitate faţă de părţi. Arbitrul poate fi recuzat, chiar de către partea care l‑a numit, pentru motivele de incompatibilitate prevăzute pentru judecători şi pentru alte motive, reglementate în plus de lege[45].
Arbitrii sunt obligaţi prin lege să respecte caracterul confidenţial al arbitrajului şi, în lipsa acordului părţilor, să se abţină de la divulgarea sau publicarea datelor de care iau cunoştinţă în calitate de arbitri[46].
3.1. Măsuri provizorii. NCPC instituie un mecanism de cooperare între tribunalul arbitral şi instanţele judecătoreşti şi prevede atribuţii ale tribunalului în circumscripţia căruia are loc arbitrajul în legătură cu procedura arbitrală[47].
În cursul arbitrajului, tribunalul arbitral este competent să încuviinţeze cereri de instituire a măsurilor provizorii, asigurătorii sau de constatare a unor împrejurări de fapt.
În caz de împotrivire, executarea măsurilor încuviinţate de tribunalul arbitral se va dispune de tribunal[48].
Înainte sau în cursul arbitrajului, partea interesată poate sesiza tribunalul cu cerere de instituire a măsurilor provizorii, apte să înlăture piedicile care s‑ar ivi în organizarea şi desfăşurarea arbitrajului sau cu o cerere de constatare a unei situaţii de fapt[49].
În litigiile arbitrabile în materia drepturilor de proprietate intelectuală, procedura de soluţionare a cererilor este cea prevăzută prin art. 964/1 şi 964/2 introduse prin art. 13 pct. 301 LPA NCPC, coroborată cu art. 539 alin. (2) NCPC, care înlătură dreptul la exercitarea căii de atac a apelului, prevăzută prin art. 985 alin. (1) NCPC în materia ordonanţei preşedinţiale.
Termenul de 6 luni se suspendă pe durata soluţionării cererii de recuzare sau a unei cereri incidente, de competenţa tribunalului în circumscripţia căruia are loc arbitrajul.
Acţiunea în anulare poate fi formulată în termen de o lună de la data comunicării hotărârii arbitrale[54] sau de 3 luni de la publicarea deciziei Curţii Constituţionale în Monitorul Oficial al României[55].
Competenţa de soluţionare a acesteia revine curţii de apel în circumscripţia căreia a avut loc arbitrajul, care va statua în completul prevăzut de lege pentru judecata în primă instanţă[56].
Curtea de apel poate admite acţiunea, anula hotărârea arbitrală şi trimite cauza spre soluţionare instanţei competente sau poate soluţiona litigiul în fond şi administra probe[57].
Hotărârea pronunţată de curtea de apel poate fi atacată cu recurs[58].
Dacă nu s‑a formulat acţiune în anulare, hotărârea arbitrală constituie titlu executoriu şi se execută întocmai ca o hotărâre judecătorească, de bunăvoie sau pe cale de executare silită[60].
II Procedura arbitrală reglementată de Legea nr. 8/1996
Deşi art. 153 din Legea nr. 8/1996 prevede completarea Legii cu dispoziţiile dreptului comun, arbitrajul reglementat prin legea specială nu prezintă trăsături caracteristice procedurii arbitrale reglementate prin actualul C. pr. civ. sau prin NCPC.
Particularităţile arbitrajului ORDA ridică întrebarea dacă utilizarea termenului „arbitraj”, respectiv „hotărâre arbitrală” în legătură cu procedura reglementată de Legea nr. 8/1996 este adecvată.
Negocierile privind metodologiile între OGC‑uri şi utilizatori au loc în cadrul unei comisii constituite prin decizie a directorului general al Oficiului Român pentru Drepturile de Autor[62], în a cărei alcătuire intră câte un reprezentant al principalelor organisme de gestiune colectivă, care funcţionează pentru o categorie de drepturi, câte un reprezentant al principalelor structuri asociative mandatate de utilizatori, numit dintre acestea, şi câte un reprezentant al primilor 3 utilizatori majori, stabiliţi pe baza cifrei de afaceri şi a cotei de piaţă a acestora în domeniu, cu condiţia ca acestea să fie declarate la ORDA pe propria răspundere, precum şi al societăţilor publice de radiodifuziune şi de televiziune, după caz, pe de altă parte[63].
Metodologiile astfel publicate sunt opozabile tuturor utilizatorilor din domeniul pentru care s‑a negociat şi tuturor importatorilor şi fabricanţilor de suporturi şi aparate pentru care se datorează remuneraţia compensatorie pentru copia privată.
În cazul eşecului negocierilor privind metodologiile, părţile sunt obligate prin art. 131/2 alin. (3) să solicite ORDA iniţierea procedurii de arbitraj. Deşi redactarea normei juridice pare a conferi acesteia un caracter dispozitiv, în realitate se instituie o procedură exclusivă şi unică pentru stabilirea unei metodologii[65].
Procedura de arbitraj ORDA nu este voluntară şi nu are la bază acordul părţilor în sensul soluţionării diferendelor de către arbitrii ORDA.
Art. 9 din Regulament prevede, în mod generic, că Procedura aplicabilă în arbitrajul realizat de corpul de arbitri al Oficiului Român pentru Drepturile de Autor se completează cu regulile Codului de procedură civilă referitoare la arbitraj, în măsura în care ele sunt compatibile cu natura procedurii reglementate prin Legea nr. 8/1996 privind drepturile de autor şi drepturile conexe. Dispoziţia legală necesită clarificări, în special sub aspectul stabilirii naturii procedurii reglementate prin Legea nr. 8/1996, termen tehnico‑juridic în raport de care se poate stabili în ce măsură normele juridice privind procedura arbitrală reglementate prin Codul de procedură civilă sunt aplicabile în procedura arbitrală ORDA şi, în consecinţă, în ce măsură hotărârea pronunţată de tribunalul arbitral ORDA poate fi calificată ca hotărâre arbitrală în înţelesul art. 363 alin. (3) C. pr. civ. sau al art. 606 NCPC.
Hotărârea se comunică părţilor de către Oficiul Român pentru Drepturile de Autor şi se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I, prin decizie a directorului general.
Publicarea are ca efect opozabilitatea hotărârii faţă de toţi utilizatorii din domeniul pentru care s‑a negociat. Hotărârea este executorie de drept[68].
Termenul „apel” este impropriu folosit, deoarece regimul juridic aplicabil căii de atac este unul specific, distinct de cel aplicabil apelului de drept comun. Spre deosebire de dreptul comun, „apelul” în materia Legii nr. 8/1996 nu are ca obiect o hotărâre a unei instanţe judecătoreşti şi, în consecinţă, nu produce efectul devolutiv. „Apelul” nu suspendă executarea hotărârii arbitrale şi nu este un mijloc procedural care vizează o a doua judecată a fondului, aptă a face, la rândul ei, obiectul unui control de legalitate, în calea de atac a recursului împotriva hotărârii judecătoreşti astfel pronunţate.
Numai părţile care au participat la negociere pot exercita calea de atac a apelului, de competenţa Curţii de Apel Bucureşti[71].
Hotărârea pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti este definitivă şi irevocabilă. Hotărârea se comunică ORDA şi se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I, prin decizie a directorului general. Publicarea are ca efect opozabilitatea hotărârii faţă de toţi utilizatorii din domeniul pentru care s‑a negociat.
Prevederile art. 131/2 alin. (9) au făcut în numeroase rânduri obiectul controlului de constituţionalitate[72], în raport cu prevederile art. 21 alin. (1) şi (2), art. 125 alin. (1), art. 128 şi art. 129 din Constituţie. Excepţiile de neconstituţionalitate au fost respinse, iar întreaga procedură de negociere a metodologiilor a fost declarată constituţională[73].
Considerentele Curţii Constituţionale nu au purtat asupra analizei conţinutului normei juridice incriminate, ci s‑au limitat la reiterarea unor statuări de principiu, pronunţate anterior în soluţionarea altor excepţii de neconstituţionalitate, raportate la aceleaşi articole din Constituţie.
Lipsa oricărei analize a normei legale s‑a reflectat în greşita calificare a hotărârii pronunţate de tribunalul arbitral ORDA ca hotărâre arbitrală în înţelesul art. 363 alin. (3) C. pr. civ.: hotărârea arbitrală (pronunţată de tribunalul arbitral ORDA – n.n.) este un act juridic cu caracter jurisdicţional, care, potrivit art. 363 alin. (3) din Codul de procedură civilă, este asimilată unei hotărâri judecătoreşti în ceea ce priveşte efectele, iar instituirea unei singure căi de atac împotriva acesteia reprezintă o regulă procedurală specială, reglementată de legiuitor, în temeiul atribuţiilor sale stabilite prin art. 126 alin. (2) din Legea fundamentală.
Procedura reglementată de Legea nr. 8/1996 instituie un regim în totalitate străin şi derogatoriu de la prevederile C. pr. civ., iar hotărârea arbitrilor ORDA, în condiţiile în care procedura arbitrală este obligatorie potrivit legii, arbitrii nu sunt numiţi de părţi, iar părţile nu au niciun control asupra procedurii urmate, nu poate fi calificată ca hotărâre arbitrală, în înţelesul art. 363 alin. (3) C. pr. civ.
Hotărârea arbitrală ORDA are un regim juridic propriu şi produce efecte erga omnes, în urma publicării ei în Monitorul Oficial al României, Partea I.
III Arbitrabilitatea[74] litigiilor în materia drepturilor de proprietate intelectuală în dreptul străin
Problema arbitrabilităţii litigiilor poate fi raportată la obiectul litigiului – litigii privind interese economice sau la dreptul părţilor de a dispune liber de drepturile deduse judecăţii.
Deşi titularii pot dispune de drepturile patrimoniale de proprietate industrială, de principiu, litigiile privind valabilitatea titlurilor de protecţie nu sunt arbitrabile, deoarece drepturile sunt drepturi cu caracter de monopol, iar cenzurarea de către un tribunal arbitral a actului emis în exercitarea prerogativelor administrative ar uzurpa atribuţiile exclusive ale statului[75].
Eliberarea unui titlu de proprietate industrială naşte prezumţia de valabilitate a dreptului, care nu poate fi înlăturată decât prin anularea acestuia. În cazul în care în faţa tribunalului arbitral se ridică incidental problema valabilităţii titlului, acesta urmează să decline competenţa de soluţionare a cererii către instanţa judiciară şi să suspende judecarea litigiului cu care a fost sesizat până la pronunţarea hotărârii definitive a instanţei judecătoreşti.
Dacă problema valabilităţii titlului de protecţie este singura problemă litigioasă, tribunalul arbitral se va declara necompetent să soluţioneze pricina[79].
Noul Cod de procedură civilă, intrat în vigoare la 1 ianuarie 2011, stabileşte competenţa exclusivă a Tribunalului federal de brevete de a soluţiona, în primă instanţă, litigiile în anularea, contrafacerea şi acordarea licenţelor obligatorii în materia dreptului de proprietate industrială asupra invenţiei brevetate. Legiuitorul a optat pentru crearea unei jurisdicţii specializate[82] şi centralizate, prin înlăturarea parţială a competenţelor tribunalelor cantonale; nu a fost adoptată propunerea de creare a unui Tribunal federal arbitral de brevete[83].
Reglementarea competenţei exclusive a Tribunalului federal de brevete nu are ca efect excluderea de la soluţionarea pe calea arbitrajului a tuturor litigiilor în materia dreptului proprietăţii intelectuale, inclusiv a celor privind valabilitatea drepturilor şi contrafacerea, câtă vreme drepturile au caracter patrimonial[84].
În ce priveşte arbitrabilitatea litigiilor care poartă asupra prerogativelor nepatrimoniale conferite de drepturile de proprietate intelectuală, potrivit doctrinei franceze, disputele privind drepturile morale sau calitatea de titular al dreptului de autor nu sunt arbitrabile[87]. În jurisprudenţă s‑a reţinut însă arbitrabilitatea litigiilor privind paternitatea invenţiei[88].
CPI reglementează caracterul arbitrabil al disputelor născute în legătură cu executarea contractelor încheiate între profesionişti[89], ceea ce permite interpretarea că sunt arbitrabile inclusiv drepturi morale de autor, câtă vreme drepturile de autor sunt exercitate de titulari profesionişti, în cadrul unei activităţi profesionale.
Jurisprudenţa a confirmat posibilitatea de a recurge la arbitraj în cazul litigiilor care pun în discuţie chiar dreptul moral de autor, într‑o cauză în care într‑un contract de editare era înscrisă o clauză arbitrală[90].
Deşi arbitrabilitatea litigiilor privind drepturile de proprietate industrială este expres reglementată[91] şi sunt arbitrabile litigiile privind executarea şi interpretarea contractelor privind exploatarea drepturilor şi acţiunile în contrafacere[92], în privinţa litigiilor care poartă asupra problemei valabilităţii drepturilor de proprietate industrială problema este controversată.
Opinia doctrinară majoritară este aceea că valabilitatea titlurilor de protecţie este o problemă care intră în sfera ordinii publice. Drepturile de proprietate industrială sunt monopoluri legale, recunoscute de stat, astfel că numai statul în cadrul jurisdicţiei instanţelor naţionale, poate anula dreptul pe care l‑a atribuit anterior. Interesele publice sunt protejate prin norme care asigură respectarea ordinii publice, care interzice recursul la arbitraj[93].
În jurisprudenţă s‑a statuat însă că arbitrabilitatea unei dispute nu este exclusă prin faptul că reguli de drept care ţin de ordinea publică sunt aplicabile pentru soluţionarea litigiului[94], astfel că tribunalul arbitral este competent să aplice inclusiv norme de ordine publică ce reglementează condiţiile de fond pentru obţinerea titlului de proprietate industrială.
S‑a făcut distincţie între apărări de fond care pun în discuţie valabilitatea dreptului de proprietate industrială şi apărări făcute pe calea cererii reconvenţionale şi s‑a reţinut că, dacă tribunalul arbitral este sesizat cu o problemă legată de executarea unor obligaţii contractuale, iar valabilitatea titlului de proprietate industrială este un mijloc de apărare al pârâtului, tribunalul arbitral poate să se pronunţe asupra ei pe cale incidentală, în considerentele hotărârii, ale cărei efecte sunt limitate inter partes[95].
Legea brevetelor de invenţie permite în mod expres arbitrajul cu privire la calitatea de titular şi valabilitatea brevetelor de invenţie. Hotărârea de anulare pronunţată de tribunalul arbitral produce erga omnes efectul autorităţii de lucru judecat[97].
Convenţia Benelux aplicabilă în materia mărcilor şi desenelor sau modelelor prevede în mod expres că tribunalele (statale) sunt exclusiv competente să statueze cu privire la acţiunile care sunt întemeiate pe prevederile legii special edictate în materie, sub sancţiunea inadmisibilităţii[98]. În doctrină, s‑a impus punctul de vedere potrivit căruia prevederea legală nu afectează şi nu împiedică arbitrabilitatea acestor litigii.
Curtea Supremă italiană a acceptat că tribunalul arbitral are competenţă să se pronunţe şi asupra problemelor legate de valabilitatea unui brevet de invenţie[100], sau a înregistrării unui drept la marcă[101], cu condiţia ca acestea să fie chestiuni incidentale.
După intervenţia legiuitorului, toate problemele juridice legate de drepturile de brevet şi de marcă pot fi soluţionate pe calea arbitrajului[103].
Evoluţia jurisprudenţei a fost în sensul că toate contestaţiile asupra unui drept cu caracter de monopol nu constituie ameninţări la adresa ordinii publice, deoarece hotărârile arbitrale nu leagă decât părţile litigiului şi nu au valoare de precedent judiciar[104].
--------------------------------------------------------------
[1] Art. 541 alin. (1) NCPC.
[2] Clauză înscrisă în contractul principal ori stabilită printr‑o convenţie separată, la care contractul principal face trimitere, cf. art. 549 alin. (1) şi art. 550 NCPC. Clauza compromisorie trebuie să indice, sub sancţiunea nulităţii, numele arbitrilor sau modalitatea de numire a lor.
[3] Art. 551 alin. (1) NCPC. Compromisul trebuie să indice, sub sancţiunea nulităţii, obiectul litigiului şi numele arbitrilor sau modalitatea de numire a lor.
[4] Art. 551 alin. (2) NCPC.
[5] Art. 549 alin. (2) NCPC.
[6] Art. 606 NCPC.
[7] Art. 553 NCPC. A se vedea I. Deleanu, Tratat…, op. cit., 2010, p. 926 şi urm.; I. Leş, Tratat…, op. cit., 2010, p. 877 şi urm.
[8] Art. 554 alin. (2) lit. b) NCPC.
[9] Art. 542 alin. (1) NCPC.
[10] Art. 608 alin. (1) lit. a) NCPC.
[11] Noţiunea de arbitrabilitate desemnează aptitudinea unei materii, a unei probleme sau a unui litigiu de a fi soluţionat în procedurile arbitrale. În perspectiva coexistenţei funcţionale dintre jurisdicţia statală şi jurisdicţia arbitrală, arbitrabilitatea a fost analizată ca aplicaţie a libertăţii contractuale în materie de contencios; cf. B. Oppetit, L’arbitrabilité des litiges de droit d”auteur et droits voisins, în Arbitrage et propriété intellectuelle, IRPI, Litec, Librairies techniques, Paris, 1994, p. 121.
[12] G. Dănăilă, Procedura arbitrală în litigiile comerciale interne, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2006, p.108.
[13] Problema va fi analizată pe larg infra.
[14] Aceasta este poziţia jurisprudenţei franceze, justificată pe necesitatea protejării autorului şi operei sale; a se vedea B. Hanotiau, L’arbitrabilité des litiges de propriét intellectuelle, în La résolution des litiges de propriété intellectuelle, J. de Werra (ed.), Bruylant, L.G.D.J., Schulthess, 2010, p. 167, care citează pe J.‑B. Racine, L’arbitrage commercial international et l’ordre public, Paris, L.G.D.J., 1999, p. 55.
[15] Art. 579 alin. (3) NCPC.
[16] B. Oppetit, op. cit., p. 130.
[17] Z. O. Algardi, La tutela delle opere dell”ingegno e il plagio, CEDAM, Padova, 1978, p. 311, apud M. Vincenti, op. cit., p. 26.
[18] Greco‑Vercellone, I diritti sulle opere dell”ingegno, în Tratatto di diritto civile italiano, F. Vassali (coord.), p. 362 şi M. Bertani, AIDA, 2006, p. 23, apud M. Vincenti, op. cit., p. 26.
[19] Aceasta este interpretarea în jurisprudenţa canadiană, bazată pe argumentul că legea dreptului de autor este edictată pentru a proteja preponderent interesele economice ale acestuia, ceea ce a condus la reglementarea dreptului titularul de a dispune liber de prerogativele morale conferite de dreptul său, inclusiv prin renunţarea la exercitarea acestora; a se vedea Curtea Supremă a Canadei, 21 martie 2003, în K. Youssef, The Death of Inarbitrability, în Arbitrability. International & Comparative Perspectives, L. A. Mistelis şi S. L. Brekoulakis (coord.) Wolters Kluwer, 2009, p. 52 şi urm.
[20] Spre exemplu: art. 41 alin. (1) din Legea nr. 129/1992, art. 36 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 84/1998.
[21] P. Veron, Arbitrage et propriété intellectuelle, Conferinţa GRAPI (Group Rhône‑Alpes de Propriété Industrielle), 2.02.1994.
[22] În opinia lui K.‑H. Bockstiegel, chiar în cazurile în care statele rezervă competenţa exclusivă a instanţelor judecătoreşti într‑o anumită materie, printr‑o normă cu caracter imperativ, arbitrabilitatea litigiilor nu este exclusă, caracterul imperativ al normei nefiind suficient, prin el însuşi, să caracterizeze interesul public, pentru a putea considera norma respectivă ca fiind de ordine publică; în Arbitrability and Public Policy, Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration, ICCA Congress Series, nr. 3, p. 198, apud B. Hanotiau, op. cit., p. 161.
[23] G. Dănăilă, op. cit., p.112.
[24] B. Oppetit, op. cit., p. 123.
[25] Faptul că o anumită materie este puternic impregnată de considerente care ţin de ordinea publică nu trebuie în mod necesar să o sustragă de la arbitrabilitate, cf. F. Perret, L’arbitrabilité des litiges de propriété industrielle en droit comparé: Suisse/Allemagne/Italie, în Arbitrage et propriété intellectuelle, IRPI, Litec, Librairies techniques, Paris, 1994, p. 81.
[26] L. A. Mistelis, Arbitrability – International and Comparative Perspectives, în Arbitrability. International & Comparative Perspectives, L. A. Mistelis şi S. L. Brekoulakis (coord.) Wolters Kluwer, 2009, p. 8 şi p. 10.
[27] I. Deleanu, op. cit., p. 922; I. Băcanu, Litigii arbitrabile, Dreptul, nr. 2/2000, p. 35.
[28] Art. 579 alin. (3) NCPC.
[29] Potrivit jurisprudenţei franceze, instanţa arbitrală nu este obligată să suspende procedura; CA, 24 martie 1994. În speţă, tribunalul arbitral a continuat să soluţioneze pretenţiile privind întinderea brevetului de invenţie, în timp ce pe rolul instanţei judecătoreşti era în curs de soluţionare litigiul privind valabilitatea brevetului. Curtea de apel a respins acţiunea în anularea hotărârii arbitrale, pe motivul că obiectul celor două acţiuni este diferit: pe de o parte executarea contractului şi, pe de altă parte, valabilitatea titlului de proprietate industrială. Chiar dacă cererea în anulare ar fi fost admisă de instanţa judecătorească, între părţi continua să existe o problemă litigioasă, născută în legătură cu executarea unui contract valabil.
[30] Acţiunile în anularea titlului de proprietate industrială şi acţiunile în decăderea titularului din drepturi.
[31] Art. 590 NCPC.
[32] Art. 435 alin. (2) NCPC.
[33] Art. 427 alin. (2) NCPC: Hotărârile definitive prin care s‑a dispus efectuarea unei înscrieri în cartea funciară sau, după caz, în alte registre publice se vor comunica din oficiu şi instituţiei sau autorităţii care ţine acele registre.
[34] F. Gurry, Objective arbitrability, antitrust disputes, intellectual property disputes, p. 117, apud B. Hanotiau, L’arbitrabilité des litiges de propriété intellectuelle, în La résolution des litiges de propriété intellectuelle, J. de Werra (ed.), Bruylant, LGDJ, Schulthess, 2010, p. 159‑160.
[35] F. Gurry, op. cit. supra, p. 117; G. Bonet, Ch. Jarrosson, L’arbitrabilité des litiges de propriété intellectuelle en droit français, în Arbitrage et propriété intellectuelle, IRPI, Litec, Librairies techniques, Paris, 1994, p. 64 şi L’arbitrabilité des contentieux en matière de brevets d”invention, Liber amicorum Claude Reymond, Paris, Litec, 2004, p. 229.
[36] Prin sentinţa Curţii internaţionale de arbitraj a CCI nr. 6097/1989, într‑un litigiu privind executarea unui contract de licenţă de brevet, protejat în Germania, tribunalul arbitral din Zürich a aplicat dreptul german, care nu admitea arbitrabilitatea litigiilor privind valabilitatea titlurilor de protecţie şi a constatat propria competenţă de a se pronunţa cu privire la problema nulităţii brevetului, deoarece hotărârea pronunţată ar urma să producă efecte inter partes şi nu ar afecta formal brevetul protejat printr‑un act emis în exercitarea suveranităţii statale; apud B. Hanotiau, op. cit., p. 163‑164.
[37] G. Bonet, Ch. Jarrosson, op. cit. supra, p. 64.
[38] L. A. Mistelis, op. cit., p. 9.
[39] Art. 558 alin. (1) NCPC.
[40] Art. 617 alin. (2) NCPC.
[41] Art. 556 NCPC.
[42] Art. 561 NCPC.
[43] Art. 618 alin. (2) NCPC.
[44] Art. 619 alin. (2) NCPC.
[45] Art. 562 NCPC.
[46] Art. 565 lit. c) NCPC.
[47] Art. 547 NCPC.
[48] Art. 585 alin. (1) şi (4) NCPC.
[49] Art. 585 NCPC.
[50] Art. 559 alin. (1) NCPC.
[51] Art. 567 alin. (3) NCPC.
[52] Art. 567 alin. (4) NCPC.
[53] Art. 590 şi art. 547 NCPC.
[54] Art. 611 alin. (1) NCPC.
[55] Art. 611 alin. (2) NCPC.
[56] Art. 610 şi art. 613 alin. (1) NCPC.
[57] Art. 613 alin. (3) NCPC.
[58] Art. 613 alin. (4) NCPC.
[59] Art. 612 NCPC.
[60] Art. 615 NCPC.
[61] Denumite în continuare OGC‑uri.
[62] Denumit în continuare ORDA.
[63] Art. 131 alin. (2) din Legea nr. 8/1996.
[64] Art. 131/2 alin. (2) din Legea nr. 8/1996.
[65] Art. 131/2 alin. (3) din Legea nr. 8/1996.
[66] Art. 131/2 alin. (4) din Legea nr. 8/1996.
[67] Aprobat prin Decizia directorului general ORDA, nr. 270 din 6 septembrie 2010.
[68] Art. 131/2 alin. (8) şi (9) din Legea nr. 8/1996.
[69] Art. 364 C. pr. civ
[70] Art. 608 alin. (1) NCPC.
[71] Art. 131 alin. (2) şi art. 131/2 alin. (9) din Legea nr. 8/1996.
[72] Dec. CC nr. 661 din 8 decembrie 2005, M. Of. nr. 81 din 30 ianuarie 2006; dec. CC nr. 88 din 7 februarie 2006, M. Of. nr. 213 din 8 martie 2006; Dec. CC nr. 762 din 3 iunie 2010, M. Of. nr. 437 din 30 iunie 2010.
[73] Dec. CC nr. 1061 din 14 iulie 2009, M. Of. nr. 551 din 7 august 2009.
[74] Arbitrabilitatea relevă dacă un anumit litigiu poate fi soluţionat de către o jurisdicţie arbitrală; P. Level, L’arbitrabilite, 1992, p. 213, apud P. Bruneau, De l’arbitrage en matière de différends relatifs à la propriété intellectuelle: le cas specifique du brevet d”invention, Inst. of Comparative Law, McGill Univ., Montreal, 1988, p. 16.
[75] K. Youssef, op. cit., p. 52.
[76] ZPO s. 1030 alin. (1).
[77] Raport publicat de Ministerul Justiţiei, februarie 1994, apud K. Youssef, op. cit., p. 54.
[78] B. Hanotiau, op. cit, p. 168, care face trimitere la Memorandumul Guvernului german, anexat legii privind arbitrajul.
[79] B. Hanotiau, op. cit, p. 168, care face trimitere la J. Lew, Buletinul Curţii de arbitraj internaţional de pe lângă CCI, 1998, p. 45.
[80] PILA, art. 177.
[81] R. Briner, The Arbitrability of Intellectual Property Disputes with Particular Emphasis on the Situation in Switzerland, în Woldwide Forum on the the Arbitration of Intellectual Property Disputes, WIPO, 1994, nr. 728, p. 72.
[82] Tribunalul este compus atât din judecători care au o formaţie juridică, cât şi din judecători care au o pregătire universitară tehnică; toţi judecătorii trebuie să absolve cursuri privind dreptul brevetelor de invenţie. Completele de judecată sunt alcătuite din trei judecători, dintre care minimum unul cu pregătire tehnică.
[83] J. Bertholet, P.‑A. Killias, op. cit., p. 107.
[84] Idem, p. 124.
[85] C. civ. fr., art. 2059: Toutes personnes peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition.
[86] C. civ. fr., art. 2060: On ne peut compromettre […] dans toutes les matières qui intéressent l’ordre public.
[87] B. Oppetit op. cit., p. 121‑131; M. Josselin‑Gall, Nouvelles perspective en matière d’arbitrage – Arbitrage et propriété intellectuelle, Droit et patrimoine (2002), p. 63‑81; F. Pollaud‑Dulian, op. cit., p. 754.
[88] Paris, 31 octombrie 2001.
[89] Art. 2061 C. civ. fr.
[90] CA Paris, 1ère Ch. 26 mai 1993, Révue internationale du droit d’auteur (1994) p. 292. Acţiunea reclamantului titular al dreptului de autor se întemeia pe faptul că încălcarea clauzelor contractului de editare a adus atingere dreptului său moral.
[91] Art. L. 521‑3‑1, art. L. 716‑4, art. L. 615‑17 CPI.
[92] De principiu, sunt arbitrabile numai litigiile privind exploatarea brevetului de invenţie, iar cererile privind valabilitatea acestuia sunt de competenţa exclusivă a jurisdicţiei statale, cf. Paris, 24 martie 1994.
[93] P. Bruneau, op. cit., p. 3.
[94] CA Paris, 19 mai 1993; CA Paris, 15 iunie 1956; CA Orléans, 15 februarie 1956; Cass. civ. 28 noiembrie 1950, prin care s‑a statuat că faptul că un litigiu intră în oarecare raporturi cu norme de ordine publică nu exclude arbitrabilitatea acestuia, din moment ce ordinea publică intervine, într‑o anumită măsură în toate domeniile dreptului; apud G. Bonet, C. Jarrosson, op. cit., p. 62.
[95] Paris, 28 februarie 2008.
[96] B. Hanotiau, op. cit., p. 164.
[97] Art. 51, L. din 28 martie 1984.
[98] Art. 4.5. alin. (1), Titlul IV din Convenţia Benelux în materie de proprietate intelectuală (mărci şi desene sau modele), din 25 februarie 2005.
[99] B. Hanotiau, op. cit., p. 167; F. Perret, op. cit., p. 79.
[100] Cas., 3 octombrie 1956, Giordani v. Battiati, apud T. Cook, A. I. Garcia, International Intellectual Property Arbitration, Wolters Kluwer, 2010, p. 74.
[101] Cas., 12 mai 1977, Scherk v. Grandes Marques, apud T. Cook, A. I. Garcia, op. cit., p. 74.
[102] C. Lecuyer‑Thieffry, L’arbitrabilité des litiges de propriété industrielle, în Arbitrage et propriété intellectuelle, Litec, Librairies techniques, 1994, p. 84.
[103] Art. 35 USC par. 294, intrat în vigoare la 27 februarie 1983 şi art. 35 USC par. 135 (d), apud C. Lecuyer‑Thieffry, op. cit., p. 83. Drepturile născute din contract sunt drepturi patrimoniale, cu privire la care părţile pot tranzacţiona. A se vedea, pentru o analiză detaliată a problemei arbitrabilităţii drepturilor de proprietate intelectuală: J. D. M. Lew, The Arbitration of Intellectual Property Disputes, 5 ARIP 110 (1994); M. Blessing, Arbitrability of Intellectual Property Disputes, 12:2 în Arbitration International 191 (1996); R. Goldscheider, The use of reasonable royalties as the measure of damages in arbitration and other ADR proceedings that adjudicate Intellectual Property disputes, 6:1 ARIA 45 (1995).
[104] B. Hanotiau, op. cit., p. 170.
[105] The Quebec Professional Artists Act, s. 37: În absenţa unei renunţări exprese, orice dispută născută din interpretarea contractului va fi supusă arbitrajului, la cererea uneia dintre părţi; apud K. Youssef, op. cit., p. 62.
[106] Curtea Supremă a Canadei, 21 martie 2003. Curtea a reţinut că, deşi opera protejată prin drept de autor constituie o manifestare a personalităţii autorului, legislaţia canadiană protejează în mod prioritar interesele patrimoniale ale titularului dreptului.
[1] Articolul a fost publicat în Revista Română de Arbitraj nr. 4/2012, pp. 49-63.