Considerații privind regimul juridic aplicabil cererii de apel potrivit NCPC
Art. 456-465 NCPC reglementează în mod distinct capitolul privind dispoziții generale în materia căilor de atac, în cadrul căruia sunt adoptate reguli cu valoare de principiu privind:
– legalitatea căii de atac, cu consecința că mențiunea inexactă din cuprinsul hotărârii cu privire la calea de atac ce poate fi exercitată nu produce efecte asupra dreptului de a exercita calea de atac prevăzută de lege, în condițiile în care se prevede expres că hotărârea de respingere ca inadmisibilă a căii de atac greșit exercitate se comunică părții, iar de la data comunicării curge termenul pentru exercitarea căii de atac prevăzute de lege [art. 457 alin. (2) și (3) NCPC];
– subiectele căilor de atac; se precizează regula, cu valoare de principiu, potrivit căreia numai părțile aflate în proces și care justifică un interes pot exercita căile de atac prevăzute de lege [art. 458 NCPC];
– ordinea exercitării căilor de atac; apelul este o cale ordinară de atac; căile extraordinare de atac (recursul, contestația în anulare, revizuirea) nu pot fi exercitate cât timp partea are deschisă calea de atac a apelului. NCPC prevede însă și dreptul părților de a consimți, prin înscris autentic, ca hotărârea să fie atacată direct cu recurs, la instanța de recurs, dar numai pentru motivul prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 NCPC [art. 459 NCPC];
– unicitatea căii de atac, regulă statornicită în jurisprudență, prin a cărei adoptare legală se evită orice posibilitate de abuz de drept procesual și se disciplinează conduita părților și desfășurarea procesului; în materia apelului, regula prevede obligația părților de a invoca toate motivele de netemeinicie și de nelegalitate existente la data declarării căii de atac, prin intermediul cererii de apel [art. 460 NCPC];
– partea din hotărâre care poate fi atacată; dacă, de regulă, calea de atac se exercita împotriva soluției cuprinse în dispozitivul hotărârii, NCPC recunoaște dreptul părților de a ataca și numai considerentele hotărârii, având în vedere că, potrivit art. 430 alin. (2) NCPC, autoritatea de lucru judecat privește și considerentele, atât cele pe care dispozitivul hotărârii se sprijină, cât și cele prin care s-a rezolvat o ‘‘chestiune litigioasă’’ [art. 461 alin. (2) NCPC].
2.1. Caracterizare generală. Hotărârea judecătorească pronunțată de prima instanță este supusă căilor de atac, motivelor și termenelor prevăzute de legea sub care a început procesul [art. 27, art. 199 alin. (1) NCPC].
Legea este cea care acordă sau nu calea de atac şi nu judecătorul, astfel încât mențiunile inexacte din dispozitivul hotărârii atacate cu privire la calea de atac ce poate fi exercitată nu au efectul de a acorda sau de a răpi părții o cale de atac [art. 457 NCPC][1].
Cererea de apel este unul din mijloacele procesuale care intră în alcătuirea acțiunii civile[2] (art. 29), o cale de atac care, în majoritatea cazurilor, tinde să provoace, pe calea unui control judiciar[3], o nouă judecată asupra fondului, instanţa de apel statuând atât în fapt, cât şi în drept [art. 476 alin. (1) NCPC].
Apelul nu produce efectul devolutiv în cazurile reglementate la art. 461 alin. (2) NCPC, art. 476 alin. (3) coroborat cu art. 480 alin. (3) teza a II-a, art. 480 alin. (4), art. 480 alin. (6) NCPC.
Apelul nu produce efectul devolutiv[4], caracteristic controlului judiciar2, atunci când este exercitat în temeiul prevederilor unor legi speciale, împotriva unor hotărâri sau decizii pronunțate de organe administrativ-jurisdicționale din afara sistemului instanțelor judecătorești. Este cazul ‘‘apelului’’ reglementat de art. 131alin. (9) din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe[5]. Termenul tehnico-juridic ‘‘apel’’ este impropriu utilizat în Legea nr. 8/1996, deoarece, în această ipoteză, instanța judecătorească este sesizată pentru prima oară cu soluționarea litigiului direct prin cererea de ‘‘apel’’. În consecință, calea de atac declanșeză un control judecătoresc, fiind exercitat împotriva unei hotărâri pronunțate de un organ din afara sistemului instanțelor judecătorești. Calea de atac denumită impropriu ‘‘apel’’ nu produce efectul suspensiv de executare prevăzut la art. 468 alin. (5) NCPC, deoarece, potrivit legii speciale, hotărârea atacată este executorie de drept.
Deși NCPC dă prioritate exercitării căii de atac obișnuite a apelului, legiuitorul nu a prevăzut în toate cazurile respectarea dublului grad de jurisdicție în fond, care nu este un principiu fundamental al procesului civil, nu are valoare constituțională și nu intră în reglementarea art. 6 paragraful 1 din Convenția europeană a drepturilor omului[6].
Legea exclude calea de atac a apelului când prevede că ‘‘hotărârea nu este supusă niciunei căi de atac’’ [art. 53 alin. (2), art. 132 alin. (3), art. 135 alin. (4), art. 143 alin. (2), art. 144 alin. (2), art. 465, art. 493 alin. (5) NCPC], sau că ‘‘hotărârea este supusă recursului’’ [art. 406 alin. (6) NCPC], sau că ‘‘hotărârea poate fi atacată numai cu recurs’’ [art. 53 alin. (1) teza a II-a, art. 132 alin. (4), art. 406 alin. (6), art. 410, art. 414, art. 421 alin. (2), art. 437 alin. (1), art. 440 NCPC].
Art. 467 NCPC prevede că, deși hotărârea pronunțată poate fi apelată, partea nu poate exercita apelul principal împotriva hotărârii, dacă a renunţat expres la apel (caz de achiesare totală și expresă la hotărârea de primă instanţă) sau împotriva acelor dispoziții din hotărâre pe care le-a executat, deşi hotărârea nu era susceptibilă de executare provizorie (caz de achiesare parțială și tacită la hotărârea de primă instanţă).
Dacă legea nu permite exercitarea dreptului la apel, partea interesată poate formula calea de atac a contestației în anulare și a revizuirii, în condițiile impuse de lege pentru admisibilitatea acestor căi de atac. Contestația în anulare și revizuirea nu pot fi exercitate atât timp cât este deschisă calea de atac a apelului [art. 459 alin. (1) NCPC].
NCPC prevede numai calea de atac a apelului în cazurile indicate la art. 483 alin. (2) NCPC sau exclude atât apelul, cât și recursul, în cazul în care precizează că ‘‘hotărârea este definitivă’’ [art. 634 alin. (1) pct. 1 NCPC].
Ca noutate, NCPC reglementează recursul exercitat omisso medio, o modalitatea de aplicare concretă a principiului disponibilității în căile de atac. Dacă o hotărâre este susceptibilă de apel și de recurs, se poate exercita direct recursul [art. 459 alin. (3) NCPC], dar numai în condițiile în care ‘‘părțile consimt expres’’. Consimțământul emanat de la ambele părți în recurs este valabil dacă îmbracă forma unui înscris autentic notarial sau dacă este exprimat verbal în fața instanței a cărei hotărâre se atacă (prima instanță) și consemnat în scris, într-un proces-verbal încheiat de instanță.
Dacă prin aceeaşi hotărâre au fost soluţionate şi cereri accesorii, calea de atac este cea prevăzută de lege pentru cererea principală de chemare în judecată [art. 460 alin. (2) NCPC].
Dacă prin aceeaşi hotărâre au fost soluţionate mai multe cereri principale sau incidentale, dintre care unele sunt supuse apelului, iar altele recursului, hotărârea în întregul ei este supusă apelului [art. 460 alin. (3) NCPC].
Apelantului nu i se poate crea în propria cale de atac o situaţie mai rea decât aceea din hotărârea atacată, în afară de cazul în care el consimte expres la aceasta sau în cazurile anume prevăzute de lege [art. 481 NCPC].
Derogă de la regula enunțată:
– dispozițiile art. 432, potrivit cărora părții i se poate înrăutăți situația în propria cale de atac în cazul admiterii excepției autorității de lucru judecat, care poate fi invocată în orice stare a procesului, de instanță sau de părți și
– prevederile art. 472 alin. (1) privitoare la formularea apelului incident, caz în care apelantului în cererea principală de apel i se poate înrăutăți situația în cadrul soluționării apelului incident.
2.2. Limitele apelului. Pe calea cererii de apel nu se poate schimba obiectul cererii de chemare în judecată şi nici nu se pot formula pretenţii noi, cu care prima instanță nu a fost învestită în mod expres [art. 478 alin. (3) NCPC]. Regula este o consecință a efectului devolutiv al apelului și este de ordine publică.
Nu sunt pretenții noi în apel:
Reglementarea pare inspirată din art. 566 C. pr. civ. fr.[7], potrivit căruia părțile pot explicita pretențiile virtual incluse în cererile și apărările formulate în fața primei instanțe și să adauge la acestea toate cererile care sunt accesoriul, consecința acestora sau care sunt complementare acestora.
În jurisprudența franceză[8] s-a statuat că sunt implicit cuprinse în cererea de chemare în judecată pretențiile constând în: creșterea cuantumului pretenției originare pentru a rectifica o eroare; obligarea la plata daunelor-interese pentru vicii revelate în raportul de expertiză, dacă cererea de chemare în judecată a fost formulată în termeni largi; obligarea la plata unei sume precise, dacă în fața primei instanțe nu s-a cerut decât comisionul, al cărui cuantum urma să fie determinat; repararea prejudiciului prin echivalent, dacă inițial s-a cerut repararea prejudiciului în natură etc.
Tot în jurisprudența franceză[9] s-a statuat că nu sunt cereri noi în apel, ci au caracter accesoriu sau complementar sau care sunt consecința admiterii cererii de apel: cererea de anulare a brevetului de invenție, dacă s-au invocat în fața primei instanțe, ca mijloace de apărare în acțiunea în contrafacere, lipsa de noutate și de activitate inventivă; cererile privind acordarea de dobânzi, sau de capitalizare a dobânzii etc.
Opinăm că reglementarea adoptată prin NCPC este mai restrictivă decât cea din dreptul francez, care, prin art. 567 C. pr. civ. fr.[10] admite formularea cererii reconvenționale direct în fața instanței de apel.
Or, NCPC nu a adoptat o astfel de soluție, din contra, art. 209 alin. (4) NCPC obligă pârâtul să depună cererea reconvențională odată cu întâmpinarea sau, dacă pârâtul nu este obligat la întâmpinare, cel mai târziu la primul termen de judecată.
În consecință, potrivit NCPC nu sunt admisibile, direct în apel și nu pot fi calificate ca fiind cuprinse implicit în cererile și apărările adresate primei instanțe cereri care au caracter accesoriu sau complementar sau care sunt consecința admiterii cererii de apel.
NCPC nu a preluat soluția prevăzută la art. 294 alin. (1) teza a II-a C. pr. civ. 1865, potrivit căreia pot fi invocate în apel, deoarece nu sunt considerate cereri noi, excepţiile de procedură şi alte asemenea mijloace de apărare. Cu privire la aceste mijloace de apărare sunt aplicabile prevederile art. 247, art. 130 alin. (2) și (3), art. 478 alin. (2) NCPC[11].
Legea prevede în mod expres cazurile în care, prin derogare de la art. 478 alin. (3) NCPC, pot fi formulate cereri noi direct în fața instanței de apel [art. 62 alin. (3)[12], art. 63 alin. (2)[13], art. 916 alin. (3)[14] NCPC].
Hotărârile împotriva cărora se poate formula calea de atac a apelului sunt cele enumerate prin dispozițiile art. 466 NCPC:
– hotărârile pronunţate în primă instanţă, dacă legea nu prevede în mod expres altfel [alin. (1)];
– hotărârile date în ultimă instanţă dacă, potrivit legii, instanţa nu putea să judece decât în primă instanţă [alin. (2)].
Nu se poate formula apel împotriva:
– hotărârilor date în ultimă instanţă, chiar dacă în hotărâre s-a arătat că au fost pronunţate în primă instanţă [art. 466 alin. (3) NCPC];
– încheierilor premergătoare, dacă nu se atacă și hotărârea pronunțată în judecarea fondului, afară de cazul când legea dispune altfel [art. 466 alin. (4) NCPC];
– măsurilor de administrare judiciară (cum sunt repartizarea aleatorie a cauzelor, stabilirea de către instanță a termenului în care urmează a fi efectuate acte de procedură, trimiterea dosarului de la un complet la altul sau de la o secție la alta, disjungerea capetelor principale de cerere etc.) [art. 465 NCPC].
Cuprinsul cererii de apel este reglementat prin prevederile art. 470 alin. (1) NCPC: Cererea de apel va cuprinde:
3.1. Părțile în apel
Apelantul va trebui să indice în cererea sa numele şi prenumele, codul numeric personal, domiciliul sau reşedinţa sa și a intimatului ori, pentru persoanele juridice, denumirea şi sediul, precum şi, după caz, codul unic de înregistrare sau codul de identificare fiscală, numărul de înmatriculare în registrul comerţului ori de înscriere în registrul persoanelor juridice şi contul bancar. Dacă apelantul locuieşte în străinătate, va arăta şi domiciliul ales în România, unde urmează să i se facă toate comunicările privind procesul.
Având în vedere dispozițiile art. 482 NCPC, devine aplicabil art. 196 alin. (1) teza I NCPC[15], care impune ca atât numele și prenumele apelantul, cât și cel al intimatului să fie indicate în cererea de apel.
Legea interzice schimbarea cadrul procesual stabilit în faţa primei instanţe [art. 478 alin. (1) și (3) NCPC]. Poate avea calitatea procesuală de apelant sau de intimat numai o parte în proces care justifică un interes, în afară de cazul în care, potrivit legii, acest drept îl au și alte organe sau persoane (art. 458 NCPC). Spre exemplu:
– intervenientul accesoriu nu poate formula apel decât dacă partea pentru care a intervenit a făcut apel, la judecata căruia nu a renunțat și care nu a fost anulat, perimat sau respins fără a fi cercetat în fond [art. 67 alin. (4) NCPC];
– art. 62 alin. (3) NCPC permite formularea unei cereri de intervenție voluntară principală direct în fața instanței de apel, numai în condițiile în care părțile își dau acordul, în mod expres;
– art. 534 alin. (4) NCPC prevede că, în materie necontencioasă, apelul poate fi exercitat de orice persoană interesată, chiar dacă nu a fost citată la soluţionarea cererii;
– procurorul poate formula calea de atac a apelului, în condițiile prevăzute la art. 92 alin. (4) și alin. (1) NCPC;
– succesorii universali, cu titlu universal, sau cu titlu particular pot formula apel împotriva hotărârii pronunțate în contradictoriu cu de cuius [art. 38, art. 39, art. 469 NCPC];
– în temeiul art. 1560 NCC creditorii ale căror creanţe sunt certe şi exigibile pot exercita drepturile şi acţiunile debitorului lor atunci când acesta, în prejudiciul creditorului, refuză sau neglijează să le exercite cu excepția acelora care sunt strâns legate de persoana debitorului.
Sancțiunea ar putea fi înlăturată în condițiile în care lipsesc numai datele de identificare ale intimatului, iar acestea pot fi lesne deduse din cuprinsul dosarului primei instanțe.
Nulitatea poate fi înlăturată și în procedura de verificare și regularizare a cererii de apel, reglementată în mod distinct de cea prevăzută la art. 200 NCPC, prin art. 471 alin. (3) NCPC.
Precizăm că, potrivit art. XIII din Legea nr. 2/2013[16], dispoziţiile NCPC privitoare la pregătirea dosarului de apel de către instanţa a cărei hotărâre se atacă se aplică în procesele pornite începând cu data de 1 ianuarie 2016. În procesele pornite începând cu data intrării în vigoare a Legii nr. 2/2013 şi până la data de 31 decembrie 2015 se aplică dispoziţiile art. XIV-XVII din Legea nr. 2/2013[17].
Potrivit dispozițiilor art. 471 alin. (1) și (3) NCPC, preşedintele instanţei care a pronunțat hotărârea atacată sau persoana desemnată de acesta va primi cererea de apel, va verifica dacă aceasta întrunește cerințele formale prevăzute la art. 470 alin. (1), va stabili lipsurile şi îi va cere apelantului să completeze sau să modifice cererea de îndată, dacă este prezent şi este posibil, ori în scris, dacă apelul a fost trimis prin poştă, fax, poştă electronică sau curier.
Completarea sau modificarea cererii se va face înăuntrul termenului de apel.
Dacă preşedintele sau persoana desemnată de acesta apreciază că intervalul rămas până la expirarea termenului de apel nu este suficient, va acorda un termen scurt, de cel mult 5 zile de la expirarea termenului de apel, în care să se depună completarea sau modificarea cererii.
Dacă cererea de apel a fost depusă prin poștă sau curier, în ultima zi de declarare a căii de atac, ajungând la instanță după expirarea termenului de apel, termenul de cel mult 5 zile pentru complinirea lipsurilor nu va putea fi acordat[18].
3.2. Obiectul apelului
În continuare vom detalia analiza privitoare la fiecare dintre ipotezele enumerate.
Dacă prin apel se critică soluțiile cuprinse în dispozitivul hotărârii, obiectul apelului poate fi, potrivit prevederilor art. 476 alin. (3) NCPC:
– schimbarea hotărârii de primă instanță, ca urmare a rejudecării cererii de chemare în judecată [art. 480 alin. (2) NCPC];
– anularea hotărârii de primă instanţă şi rejudecarea cererii de chemare în judecată, dacă prima instanță a soluționat procesul fără a intra în judecata fondului sau judecata s-a făcut în lipsa părții care nu a fost legal citată [art. 480 alin. (3) NCPC]. Rejudecarea cererii se face, de regulă, de către instanța de apel, care va evoca fondul. În cazul în care una dintre părți (apelantul, prin cererea de apel, sau pârâtul, prin întâmpinare) solicită în mod expres trimiterea spre rejudecare de către prima instanță, măsura va fi dispusă de către instanța de apel o singură dată;
– anularea hotărârii de primă instanţă care a judecat în fond, dacă există un alt motiv de nulitate a procedurii urmate în fața primei instanțe și rejudecarea fondului [art. 480 alin. (6) NCPC];
– anularea hotărârii de primă instanţă şi trimiterea dosarului la instanţa competentă sau altui organ cu activitate jurisdicțională competent ori respingerea cererii ca inadmisibilă [art. 480 alin. (4) și (5) NCPC]. Măsura poate fi solicitată numai dacă excepția de necompetență a fost invocată în fața primei instanțe, în condițiile legii.
Efectul devolutiv al apelului este limitat la ceea ce s-a apelat [art. 477 NCPC]. Ceea ce nu este cuprins în obiectul cererii de apel intră în autoritatea de lucru judecat [art. 430 alin. (2) NCPC].
Instanța va proceda la rejudecarea fondului în limitele stabilite, ‘‘expres sau implicit’’ de către apelant, precum și cu privire la ‘‘soluțiile dependente’’ de partea de hotărâre care a fost atacată [art. 477 alin. (1) NCPC].
Art. 477 NCPC pare a fi inspirat din art. 562 alin. (1) C. pr. civ. fr.[2o], astfel că doctrina și jurisprudența franceză pot fi utile pentru clarificarea noțiunilor tehnico-juridice de limite stabilite ‘‘implicit’’ de către apelant și ‘‘soluții dependente’’ de partea de hotărâre care a fost atacată.
În jurisprudența franceză s-a statuat că sunt cuprinse într-o cerere de apel, în mod implicit, pretenții ce constituie consecințe ale admiterii apelului, spre exemplu, apelantul care contestă în cererea de apel stabilirea responsabilității sale civile, contestă, implicit, cuantumul daunelor-interese la plata cărora a fost obligat[21]. Potrivit jurisprudenței franceze, art. 5 C. pr. civ. fr[22]. este interpretat în sensul că cererea de chemare în judecată cuprinde pretenții implicite și virtuale[23].
Opinăm că pot fi ‘‘soluții dependente’’ de partea de hotărâre care a fost atacată soluțiile pronunțate cu privire la capete de cereri accesorii, deoarece calea de atac a apelului se formulează cu privire la soluția dată cererii principale [art. 460 alin. (2) NCPC].
Prin excepție de la regula limitării efectelor apelului la ceea ce s-a apelat, devoluțiunea este totală, chiar dacă apelul este limitat prin criticile și motivele formulate de apelant, în cazurile limitativ prevăzute la art. 477 alin. (2) NCPC:
– apelul nu este limitat la anumite soluţii din dispozitiv;
– apelul tinde la anularea hotărârii, pentru ipoteza în care instanța de apel reține pricina spre rejudecare [art. 480 alin. (3), (5) și (6) NCPC];
– obiectul litigiului este indivizibil. Obiectul litigiului se stabilește în raport de ‘‘tot ceea ce s-a cerut’’ prin cererile și apărările părților[24] [art. 22 alin. (6) NCPC].
În interpretarea dispozițiilor art. 477 alin. (2) NCPC, în doctrină s-a apreciat că, în situațiile de indivizibilitate a obiectului litigiului, apelul produce un efect extensiv. Este cazul coparticipării procesuale, dacă între coparticipanţi există raporturi obligaţionale de solidaritate sau indivizibilitate[25]. În mod excepţional, efectele apelului se vor extinde şi asupra celor care nu au făcut apel sau al căror apel a fost respins sau anulat fără a fi cercetat în fond.
În opinia lui S. Spinei[26], termenul tehnico-juridic ‘‘obiect indivizibil al litigiului’’ pare a fi preluat din legislația franceză. Autorul arată că în dreptul francez există conceptul de ‘‘indivizibilitate procedurală’’, în sensul de legătură materială și obiectivă, o relație de dependență necesară, reciprocă și permanentă între două sau mai multe elemente, care impune reunirea, în fața unei singure instanțe, a tuturor cererilor și persoanelor care aparțin unui litigiu indivizibil.
În jurisprudența franceză[31] s-a stabilit că pot interveni cazuri de ‘‘indivizibilitate a procedurilor’’ în partajul succesoral, în proceduri colective, în proceduri de lichidare sau de faliment, în cazul rezoluțiunii pentru neplata prețului, în cazurile în care există o pluralitate de vânzători.
Menționăm că art. 552 alin. (3) C. pr. civ. fr. prevede dreptul instanței ca, în caz de solidaritate sau de indivizibilitate în privința mai multor părți să ordone din oficiu introducerea în cauză a tuturor celor interesați[32] (care vor putea formula apel incident sau provocat). Art. 553 C. pr. fr. stabilește că, în caz de indivizibilitate cu privire la mai multe părți, apelul formulat de una dintre părți produce efecte față de celelalte, chiar dacă acestea nu sunt părți în apel; apelul formulat împotriva uneia dintre părți este inadmisibil dacă nu sunt chemate în judecată toate celelalte părți[33]. Art. 554 C. pr. fr. permite intervenția în apel a oricărei persoane care justifică un interes, chiar dacă acestea nu au fost părți în prima instanță, nici reprezentate, nici nu au participat la proces în altă calitate[34]. Art. 555 C. pr. civ. fr. permite instanței să introducă forțat în cauză, din oficiu, alte persoane, chiar în scopul de a le obliga în cadrul raportului juridic dedus judecății, dacă evoluția litigiului impune măsura[35].
În dreptul belgian, indivizibilitatea este definită legal, la art. 31 C. jud. bel.[36], în sensul că executarea, în ansamblu, a tuturor dispozițiilor instanțelor cu privire la acel litigiu ar fi materialmente imposibilă. Art. 1053 C. jud. bel[37]. prevede în mod expres reguli procedurale care obligă apelantul, sub sancțiunea inadmisibilității cererii de apel, să formuleze cererea împotriva tuturor părților în litigiul de fond, care nu dobândesc calitate procesuală în etapa apelului, dar al căror interes este contrar interesului apelantului, hotărârea urmând să le fie opozabilă.
Astfel de reglementări nu se regăsesc în NCPC, dar ele sunt utile pentru înțelegerea și interpretarea prevederilor art. 477 alin. (2) NCPC privitoare la noțiunea de ‘‘obiect indivizibil al litigiului’’, care nu se regăsește și în alte prevederi ale NCPC.
Spre deosebire de soluțiile adoptate în dreptul francez și belgian, art. 78 alin. (3) NCPC precizează că măsura introducerii forțate în cauză, din oficiu, a altor persoane, sub sancțiunea respingerii cererii, fără soluționarea în fond a acesteia trebuie dispusă până la terminarea cercetării procesului înaintea primei instanțe.
Poate fi un caz de indivizibilitate a litigiului situația în care hotărârea pronunțată într-un apel în care nu au fost chemate toate părțile de la fond ar fi contrară hotărârii primei instanțe, iar consecința ar fi imposibilitatea absolută de executare simultană a hotărârii din apel și a hotărârii instanței de fond, privitoare la părțile care nu au calitate procesuală în etapa apelului[38].
Formularea NCPC este mai potrivită şi mai exactă decât cea din art. 282 alin. (2) C. pr. civ. 1865, care stabilea că se pot ataca separat încheierile care întrerup cursul judecății. Regula este determinată de dorinţa legiuitorului de a nu se fragmenta procesul şi, în acest fel, să se ducă la întârzierea soluţionării judecăţii. Apelul împotriva hotărârii nu ‚‚se socoteşte’’ făcut, implicit, împotriva încheierilor premergătoare. Apelantul va trebui să indice în mod expres încheierile interlocutorii atacate[39].
Legea reglementează cazuri în care încheierile premergătoare nu sunt supuse niciunei căi de atac [art. 53 alin. (2), art. 143 alin. (2), art. 520 alin. (1) NCPC].
Sunt distinct reglementate încheierile premergătoare care pot fi atacate separat cu apel, înainte ca instanţa să se pronunţe asupra fondului [art. 64 alin. (4), art. 69 alin. (3), art. 74 alin. (2) şi art. 77 alin. (2), art. 361 alin. (2), art. 718 alin. (6), art. 990 alin. (4) NCPC].
Există încheieri premergătoare care, în funcţie de instanţa care le-a pronunţat, pot fi atacate fie cu apel, fie cu recurs [art. 64 alin. (4), art. 953 alin. (3), art. 958 şi art. 970 alin. (1) NCPC].
Pentru anumite încheieri premergătoare legiuitorul a înlocuit calea de atac a apelului cu o altă cale de atac [art. 191 alin. (1), art. 200 alin. (4), art. 524 alin. (5) NCPC].
Soluția a fost susținută în doctrina anterioară NCPC[40]. S-a argumentat că sunt situații în care partea justifică un interes pentru atacarea separată a considerentelor, bunăoară dacă prin hotărâre se respinge cererea reclamantului ca prematură, dar în considerente se folosește o motivare subsidiară, prin care se arată că cererea este și nefondată, riscul fiind ca acest considerent să intre în puterea lucrului judecat.
Soluția privind posibilitatea de a formula apel împotriva considerentelor este justificată în raport de dispozițiile art. 430 alin. (2) NCPC, potrivit cărora ‘‘Autoritatea de lucru judecat priveşte dispozitivul, precum şi considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă’’ (subl. ns.).
În raport de interpretarea coroborată a dispozițiilor art. 430 alin. (1)[41], ale art. 461 alin. (2)[42] și ale art. 425 alin. (1) lit. b)[43] NCPC, având în vedere că, pe calea apelului formulat împotriva soluției cuprinse în dispozitivul hotărârii atacate, în mod necesar, sunt criticate și considerentele care justifică soluția criticată, opinăm că, în temeiul art. 461 alin. (2) NCPC pot fi atacate separat cu apel numai considerentele care exced sferei considerentelor pe care se sprijină dispozitivul hotărârii atacate, dar prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă, respectiv:
– considerentele prin care prima instanță a judecat probleme de drept ce nu au legătură cu judecata acelui proces,
– considerentele prin care care a judecat probleme de drept care, deși au legătură cu judecata cauzei, sunt greşit dezlegate,
– considerentele care nu dezleagă probleme de drept, dar cuprind constatări de fapt ce prejudiciază partea.
Nulitatea sancționează încălcarea unor cerințe legale de ordine publică, privind legala învestire a instanței de control judiciar.
În ipoteza în care hotărârea atacată este greșit indicată, dar, în raport de alte elemente de identificare a cauzei: părți, obiect, număr de dosar, instanța care primește cererea de apel poate identifica dosarul, vătămarea procesuală nu există, astfel că sancțiunea nulității poate fi înlăturată [art. 177 alin. (1)][44].
Sancțiunea nulității poate fi înlăturată și în procedura de regularizare a cererii de apel, cu aplicarea art. 471 alin. (3) NCPC.
3.3. Motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază apelul
Motivele de apel trebuie indicate în cuprinsul cererii de apel, dacă termenul pentru exercitarea căii de atac curge de la data comunicării hotărârii. Numai dacă acest termen curge de la un alt moment decât comunicarea hotărârii, motivele de apel pot fi depuse și separat, într-un termen de aceeași durată, care curge de la comunicarea hotărârii [art. 470 alin. (5) NCPC].
Legea nu stabileşte limitativ motivele pentru care se poate exercita apelul, astfel că apelantul va putea invoca orice nemulţumire în legătură cu desfăşurarea judecăţii în primă instanţă şi cu hotărârea pronunţată, afară de cazul în care legea prevede în mod expres altfel, prin limitarea momentului până la care se poate invoca neregularitatea [spre exemplu: art. 82 alin. (2)[45], art. 130 alin. (2)[46] şi (3)[47], art. 178 alin. (3)[48], art. 247 alin. (2)[49], art. 420 alin. (3) NCPC[50]].
Motivele de apel nu se confundă cu motivele de fapt și de drept indicate în cererea de chemare în judecată, ci sunt motivele care au determinat exercitarea apelului în raport de hotărârea pronunțată de prima instanță. Nu este motivată cererea de apel prin care apelantul afirmă că susţine motivele acțiunii sau face trimitere la concluziile susținute în fața primei instanţe.
Calea de atac a apelului poate fi exercitată o singură dată, deoarece legea prevede acelaşi termen de exercitare pentru toate motivele existente la data declarării acelei căi de atac [art. 460 alin. (1) NCPC]. Toate motivele de netemeinicie/de nelegalitate a unei hotărâri trebuie invocate deodată, printr-o unică cerere de apel, potrivit dispozițiilor art. 178 alin. (5) NCPC[51] și ale art. 247 alin. (3) NCPC[52].
În limita motivelor de apel invocate de către apelant, instanța este competentă să verifice stabilirea situaţiei de fapt şi aplicarea legii de către prima instanţă.
Pot fi invocate și din oficiu de către instanța de apel motivele de apel de ordine publică [art. 479 alin. (1) teza a II-a NCPC], cu respectarea regimului juridic al excepțiilor procesuale absolute stabilit prin art. 130 alin. (1) și (2), art. 247 alin. (1) NCPC și a principiului contradictorialității.
Spre deosebire de reglementarea din C. pr. civ. 1865, NCPC nu prevede posibilitatea ca apelantul să depună motivele de apel cel mai târziu la primul termen de judecată stabilit de instanța de apel [potrivit art. 475 alin. (1) și (2) NCPC], având în vedere că dosarul se va trimite instanței de apel numai după ce prima instanță primește motivele de apel și procedează la comunicarea acestora intimatului, primirea întâmpinării, comunicarea întâmpinării către apelant și primirea răspunsului la întâmpinare, potrivit dispozițiilor art. 471 alin. (5) – (7) NCPC.
Instanța de apel nu poate respinge apelul ca nemotivat, ci este obligată să se pronunțe, în fond, numai pe baza actelor de procedură efectuate de toate părțile în fața primei instanțe [art. 476 alin. (2) NCPC]. NCPC nu a preluat soluția din legislația italiană, care obligă partea să motiveze cererea de apel, sub sancțiunea inadmisibilității[53].
Produce efectul devolutiv numai apelul formulat împotriva soluției cuprinse în dispozitivul hotărârii atacate, care tinde să provoace o nouă judecată asupra fondului [art. 476 alin. (1) NCPC].
Dacă apelantul nu a formulat apelul nemotivat împotriva soluției din dispozitivul hotărârii, ci împotriva considerentelor acesteia, prin ipoteză, soluția adoptată asupra fondului nefiind criticată, poate instanța de apel să soluționeze apelul numai pe baza actelor de procedură aflate la dosarul primei instanțe?
Într-o opinie, s-a susținut că apelul nemotivat împotriva considerentelor nu produce efectele proprii unui apel nemotivat, cu consecința că instanța nu va soluționa cererea în baza actelor aflate la dosar, deoarece apelul formulat împotriva considerentelor presupune, în toate cazurile, formularea unor critici concrete[54].
În ce ne privește, considerăm că aplicarea art. 479 NCPC face posibilă soluționarea cererii prin care se declară apel nemotivat împotriva considerentelor prin care s-au dezlegat probleme de drept care nu au legătură cu judecata acelui proces, sau împotriva considerentelor care cuprind constatări de fapt ce prejudiciază partea, dacă greșelile indicate de apelant sunt evidente pentru instanță la o simplă lectură a actelor aflate la dosarul cauzei.
Nu poate fi soluționat un apel nemotivat formulat împotriva unor considerente prin care s-au dat dezlegări unor probleme de drept care au legătură cu judecata acelui proces, dar sunt apreciate de parte ca greșite.
Dacă prin apelul nemotivat sunt atacate, odată cu fondul, încheieri interlocutorii prin care se soluționează excepții de ordine privată, opinăm că cererea de apel va produce efectul devolutiv, iar instanța de apel va putea cenzura neregulile procedurale cuprinse în încheierile interlocutorii criticate, dar apelantul decăzut din drept nu va mai putea invoca alte motive decât cele deja susținute în fața primei instanțe și examinate de aceasta.
3.4. Probele
În apel pot fi administrate toate mijloacele de probă prevăzute de lege.
Instanța de apel se va pronunța în baza probelor arătate în cererea de apel. Menţiunea că se vor propune probe a căror necesitate reiese din dezbateri nu satisface cerinţa motivării cererii de apel.
Când dovezile propuse sunt martori sau înscrisuri nearătate la prima instanţă, se vor aplica în mod corespunzător dispoziţiile art. 194 lit. e)[55].
Înscrisurile se vor depune cu respectarea prevederilor art. 149 și ale art. 150 NCPC, în copii certificate pentru conformitate cu originalul, pentru efectuarea procedurii de comunicare.
Instanța de apel nu va putea respinge apelul ca nedovedit, ci va soluționa cererea în raport de probele administrate la prima instanţă. Instanța de apel poate dispune refacerea sau completarea acestora, în cazul în care consideră că este necesar pentru soluţionarea cauzei. Măsura poate fi luată indiferent dacă prin cererea de apel sunt sau nu sunt invocate probe noi [art. 479 alin. (2) NCPC].
În raport de prevederile art. 478 alin. (2) teza a II-a și de cele ale art. 482 NCPC, dovezile care nu au fost propuse prin cererea de apel nu vor mai putea fi cerute de parte și încuviințate de instanță în cursul judecării apelului, cu excepția cazurilor enumerate expres și limitativ la art. 254 alin. (2) NCPC, în măsura în care aceste prevederi legale nu sunt potrivnice celor prevăzute în materia apelului.
Sunt aplicabile în etapa apelului ipotezele reglementate la art. 254 alin. (2):
– pct. 2: nevoia administrării probei reiese din cercetarea judecătorească şi partea nu o putea prevedea;
– pct. 3: partea învederează instanţei că, din motive temeinic justificate, nu a putut propune în termen probele cerute (este o aplicație a instituției repunerii în termen, potrivit art. 186 NCPC);
– pct. 4: administrarea probei nu duce la amânarea judecăţii; în acest caz, atât propunerea, cât și încuviințarea și administrarea probei pot fi făcute la același termen de judecată;
– pct. 5: există acordul expres al tuturor părţilor; tăcerea uneia dintre părți în privința propunerii probei nu are semnificație procesuală[56].
În toate aceste cazuri, legea prevede dreptul părții adverse la proba contrară, numai asupra aceluiaşi aspect pentru care s-a încuviinţat proba invocată [art. 254 alin. (3) NCPC].
Nu va putea interveni în etapa apelului cazul prevăzut la pct. 1 al acestui articol, deoarece prin art. 478 alin. (3) se interzice o modificare a cererii de apel care să facă necesară administrarea de probe noi.
Opinăm că necesită nuanțări afirmația făcută în doctrină, potrivit căreia ‘‘instanța poate dispune administrarea unei probe în orice moment al judecății, nefiind ținută, precum părțile, de respectarea unui anumit termen’’[57]. Desigur că instanței nu i se aplică sancțiunea decăderii. Dar aceasta nu înseamnă că nu sunt opozabile instanței efectele sancționării unei părți cu decăderea și obligația de a pronunța sancțiunea nulității actului de procedură efectuat peste termen – sancțiunea care, spre deosebire de C. pr. civ. 1865 este expres reglementată în NCPC (respingerea unui act de procedură ca tardiv formulat a fost o soluție neconsacrată legal).
În cadrul raportului juridic de drept procesual dedus judecății[58] revine instanței obligația de a respecta atât efectele juridice produse de incidența sancțiunilor procesuale aplicate părților, ca urmare a încălcării unor norme procesuale cu caracter imperativ, cât și principiul dreptului la apărare și principiul egalității părților în pocesul civil, inclusiv avantajul procesual creat în apărare unei părți ca urmare a sancționării părții adverse cu decăderea din drepul de a propune probe (subl. ns.), deoarece, în mod esențial, procesul civil este un proces al intereselor private.
Nuanțarea este necesară pentru a înlătura orice risc ca, procedând la administrarea unei probe în orice moment al judecății, în practică, instanța, este adevărat că fără a se antepronunța asupra soluției, să creeze în mod concret un dezechilibru procesual, prin avantajarea unei părți deja decăzute din dreptul de a propune probe.
Prevederile art. 22 alin. (2) NCPC privind rolul judecătorului în aflarea adevărului nu pot fi corect interpretate și aplicate decât în mod sistematic, prin raportare la ansamblul dispozițiilor cuprinse în art. 254 NCPC privind propunerea probelor și rolul instanței în propunerea probelor.
Prin dispozițiile art. 254 alin. (6) NCPC legiuitorul a condiționat exercitarea dreptului instanței de a dispune ca părţile să completeze probele sau de a pune în discuţia părţilor necesitatea administrării altor probe pe care le poate ordona chiar dacă părţile se împotrivesc (altele față de cele propuse deja de părți – n. ns.), de împrejurarea esențială ca probele să fi fost propuse de părți, dar acestea să nu fie îndestulătoare pentru lămurirea în întregime a procesului.
Așadar, în ipoteza în care partea nu a propus probe, fiind sancționată cu decăderea din dreptul procesual de a propune probe, legea nu permite instanței, sub pretextul că acesteia nu i se aplică sancțiunea decăderii, să dispună administrarea unei probe, indiferent dacă aceasta ar profita sau nu părții decăzute – la acest moment o astfel de apreciere neputând fi făcută.
3.5. Semnătura cererii de apel. Semnătura părții sau a reprezentantului acesteia face dovada însușirii cererii de apel de către partea care învestește instanța cu soluționarea căii de atac.
Sancțiuni. Lipsa semnăturii poate fi sancționată cu nulitatea, potrivit prevederilor art. 470 alin. (3). Soluția este reglementată și în materia cerererii de chemare în judecată, în cuprinsul art. 196 alin. (1) NCPC.
Instanța care a pronunțat hotărârea atacată poate invoca din oficiu lipsa semnăturii, în procedura prevăzută la art. 471 alin. (3) NCPC, pentru a da posibilitatea înlăturării neregularității cererii de apel.
Complinirea semnăturii poate fi făcută în condiţiile art. 196 alin. (2). Apelantul va trebui să semneze cererea cel mai târziu la primul termen următor, fiind înştiinţat în acest sens prin citaţie. În cazul în care reclamantul este prezent în instanţă, acesta va semna chiar în şedinţa în care a fost invocată nulitatea.
4.1. Depunerea cererii de apel. a) Depunerea cererii de apel la instanța a cărei hotărâre se atacă. Cererea de apel se depune la instanța a cărei hotărâre se atacă [art. 471 alin. (1) NCPC], în vederea efectuării procedurii de verificare și regularizare a cererii de apel [art. 471 alin. (3) și (4)], constituirii dosarului de apel [art. 471 alin. (5) și (6) NCPC] și comunicării acestuia instanței de apel [art. 471 alin. (7) și (8) NCPC].
NCPC păstrează regula existentă încă din legea pentru accelerarea judecăţilor din anul 1943 [art. 36 alin. (2)] şi păstrată prin Codul din 1948, iar apoi prin Codul din anul 1993 [art. 288 alin. (2)]. Această soluţie s-a impus „pentru a înlătura dificultăţile practice pricinuite de sistemul legilor anterioare după care apelul se putea declara atât la instanţa a cărei hotărâre se apelează, cât şi direct la instanţa de apel şi care avea de rezultat împrăştierea apelurilor la secţiuni şi chiar instanţe diferite, amânări pentru conexare, discuţiuni în legătură cu autoritatea de lucru judecat dedusă din respingerea unuia din apeluri şi surprize în privirea învestirii hotărârii de la prima instanţă…”[59].
Dacă cererea a fost formulată anterior comunicării hotărârii, motivele de apel se vor depune ulterior, tot la instanța a cărei hotărâre se atacă.
NCPC reia întocmai prevederile art. 288 alin. (2) C. pr. civ. 1865. Au fost înlăturate considerațiile de neconstituționalitate[60] care au stat la baza pronunțării Deciziei Curții Constituționale nr. 303/2009, prin care s-a admis excepția de neconstituționalitate a dispoziţiilor art. 288 alin. (2) teza finală C. pr. civ. 1865, în ce privește sintagma „sub sancţiunea nulităţii”, cu aplicarea, prin analogie, a raționamentului[61] Curții din Decizia nr. 737/2008[62], prin care s-a admis excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 302 C. pr. civ. 1865, în materia cererii de recurs.
În acest sens, art. 425 alin. (3) NCPC obligă instanța ca, în partea finală a dispozitivului, să arate şi instanţa la care se depune cererea pentru exercitarea căii de atac, fiind astfel înlăturat riscul ca apelul să fie depus în mod greșit la o altă instanță, iar partea să piardă astfel dreptul la exercitarea căii de atac.
Legea nr. 2/2013 a suspendat temporar aplicarea unor reglementări din materia căilor de atac, până la data de 1 ianuarie 2016. Astfel, pentru procesele pornite începând cu data intrării în vigoare a Legii şi până la data de 31 decembrie 2015, sunt aplicabile dispoziţiile art. XIV-XVII din Lege, potrivit cărora apelul şi, când este cazul, motivele de apel se depun la instanţa a cărei hotărâre se atacă. Nu este reglementată sancțiunea nulității pentru încălcarea acestei obligații.
Preşedintele instanţei sau persoana desemnată de acesta va înainta instanţei de apel dosarul, împreună cu apelurile făcute, numai după împlinirea termenului de apel pentru toate părţile.
Procedurile de verificare și regularizare a cererii de apel, de comunicare a acesteia către intimat, de constituire a dosarului cu întâmpinarea și răspunsul la întâmpinare și de fixare a primului termen de judecată în apel vor fi efectuate de instanța de apel, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 201 NCPC.
4.2. Competența de soluționare a cererii de apel. a) Soluționarea cererii de apel de către instanța de apel, determinată potrivit dispozițiilor art. 95 pct. 2[63] și art. 96 pct. 2[64] NCPC. Instanței de apel i se vor comunica de către prima instanță, prin președinte sau persoana desemnată de acesta, dosarul, împreună cu apelurile făcute, întâmpinarea, răspunsul la întâmpinare şi dovezile de comunicare a acestor acte [art. 471 alin. (7) NCPC].
Așa cum ama arătat, cu titlu provizoriu, prin Legea nr. 2/2013 s-a stabilit că pregătirea dosarului de apel și judecarea acestuia sunt de competența instanței de apel [art. XIII, art. XV].
Sancțiunea poate fi invocată pe calea excepției procesuale de necompetență, potrivit art. 130 alin. (2) NCPC[65]. Necompetența de ordine publică a instanței de apel nu va putea fi invocată pentru prima dată direct prin cererea de recurs, potrivit prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 3 și alin. (2) NCPC.
4.3. Taxa judiciară de timbru[66]. a) Aspecte generale. Cererea de apel este supusă taxei judiciare de timbru. Potrivit dispozițiilor art. 23 alin. (1) din OUG nr. 80/2013, taxa judiciară de timbru se va plăti în cuantum de 50% din: a) taxa datorată pentru cererea sau acţiunea neevaluabilă în bani, soluţionată de prima instanţă, dar nu mai puţin de 20 lei; b) taxa datorată la suma contestată, în cazul cererilor şi acţiunilor evaluabile în bani, dar nu mai puţin de 20 lei.
Art. 25 alin. (1) din OUG nr. 80/2013 stabilește că se taxează cu 20 lei cererile pentru exercitarea apelului împotriva:
– încheierii prin care s-a dispus vânzarea bunurilor în acţiunea de partaj;
– încheierii de suspendare a judecării cauzei;
– hotărârii de anulare a cererii ca netimbrată, nesemnată sau pentru lipsa calităţii de reprezentant.
Alin. (2) al aceluiași articol prevede că se taxează cu 50 lei cererile pentru exercitarea apelului împotriva:
– hotărârii prin care s-a respins cererea ca prematură, inadmisibilă, prescrisă sau pentru autoritate de lucru judecat;
– hotărârii prin care s-a luat act de renunţarea la dreptul pretins;
– hotărârii prin care s-a luat act de renunţarea la judecată;
– hotărârii prin care se încuviinţează învoiala părţilor.
Dacă cererea de apel se formulează numai împotriva considerentelor hotărârii, taxa de timbru este în valoare de 100 de lei.
Dovada plății taxelor de timbru se va atașa la cererea de apel [art. 470 alin. (2)] NCPC.
Dacă instanța de apel va constata că în fazele procesuale anterioare taxa judiciară de timbru nu a fost plătită în cuantumul legal, va dispune obligarea părţii la plata taxelor judiciare de timbru aferente, prin dispozitivul hotărârii, care constituie titlu executoriu [art. 38 din OUG nr. 80/2013].
Sancțiunea nulității poate fi înlăturată în condițiile stabilite la art. 470 alin. (3) teza a II-a NCPC, potrivit căruia lipsa dovezii achitării taxei de timbru poate fi complinită până la primul termen de judecată la care partea a fost legal citată în apel[67]. Este o derogare de la regula anulării cererii de sesizare a instanței judecătorești, instituită prin art. 200 alin. (3).
4.4. Termenul de formulare a apelului a) Aspecte generale. Termenul de exercitare a apelului este reglementat prin dispozițiile art. 468 NCPC.
Pe durata termenului de apel și, dacă este cazul, pe durata soluționării cererii de apel formulate în termen, este suspendată executarea hotărârii de primă instanţă, cu excepţia cazurilor anume prevăzute de lege [art. 468 alin. (5) NCPC]. Reglementarea stabilește neechivoc efectul suspensiv de executare produs nu numai de apelul declarat în termen, astfel cum prevedeau dispozițiile art. 284 alin. (5) C. pr. civ. 1865, ci și de termenul de formulare a căii de atac[68].
Sunt exceptate hotărârile primei instanţe care sunt executorii provizoriu de drept (art. 448 NCPC) şi cele pronunţate cu executare provizorie judecătorească (art. 449 NCPC).
Pentru părți, termenul de apel este de 30 de zile de la comunicarea hotărârii, dacă legea nu dispune altfel.
NCPC stabilește derogări de la termenul de drept comun, fie sub raportul duratei, fie al punctului de plecare, fie sub ambele aspecte [art. 64 alin. (4), art. 361 alin. (2), art. 534 alin. (3), art. 953 alin. (3), art. 974 alin. (4), art. 990 alin. (4), art. 999 alin. (1), art. 1009 alin. (2), art. 1032 alin. (1) NCPC etc.].
Durata termenului se calculează pe zile, cu aplicarea art. 181 alin. (1) pct. 2, art. 181 alin. (2) și art. 182 NCPC.
De regulă, termenul începe să curgă de la data comunicării hotărârii supuse apelului [art. 468 alin. (1) NCPC] sau de la data la care se comunică părții hotărârea de respingere ca inadmisibilă a căii de atac neprevăzută de lege, exercitată de partea interesată în considerarea menţiunii inexacte din cuprinsul hotărârii cu privire la calea de atac [art. 457 alin. (3) NCPC].
Sunt echipolente procedurii de comunicare a hotărârii supuse apelului:
– comunicarea hotărârii odată cu încheierea de încuviinţare a executării silite [art. 468 alin. (2) NCPC];
– depunerea apelului înainte de comunicarea hotărârii [art. 468 alin. (3) NCPC];
– primirea unei copii de pe hotărâre, sub semnătură [art. 184 alin. (2) NCPC];
– solicitarea părții ca hotărârea să fie comunicată unei alte părţi [art. 184 alin. (2) NCPC].
În cazul în care una din părți decedează, art. 469 alin. (1) – (3) NCPC reglementează întreruperea termenului de apel. Reglementarea preia dispozițiile art. 285 alin. (1) C. pr. civ. 1865.
Termenul de apel va începe să curgă de la data comunicării din nou a hotărârii, la cel din urmă domiciliu al părţii, pe numele moştenirii, fără să se arate numele şi calitatea fiecărui moştenitor. Hotărârea se va comunica din oficiu, la domiciliul procesual al părții decedate, însă este necesar ca moștenitorii sau mandatarul părții decedate să aducă la cunoștința instanței producerea evenimentului.
Pentru moştenitorii incapabili, cei cu capacitate restrânsă sau dispăruţi ori în caz de moştenire vacantă, termenul va curge din ziua în care se va numi tutorele, curatorul sau administratorul provizoriu, după caz. Soluția asigură corelarea cu dispozițiile art. 184 alin. (3) NCPC, potrivit cărora termenul procedural nu începe să curgă, iar dacă a început să curgă mai înainte, se întrerupe faţă de cel lipsit de capacitate de exerciţiu ori cu capacitate de exerciţiu restrânsă, cât timp nu a fost desemnată o persoană care, după caz, să îl reprezinte sau să îl asiste.
În cazul în care decedează mandatarul legal sau convențional al părții, căruia i s-a făcut comunicarea, potrivit art. 469 alin. (4) NCPC, se va face o nouă comunicare părţii, la domiciliul ei, iar termenul de apel va începe să curgă din nou de la această dată.
Data depunerii cererii de apel este data certă care rezultă din aplicarea ștampilei de înregistrare a cererii de apel depuse la instanța a cărei hotărâre se atacă [art. 471 alin. (1) coroborat cu art. 199 NCPC], recipisa oficiului poştal, înregistrarea ori atestarea făcută pe actul depus de către serviciul de curierat rapid, serviciul specializat de comunicare, unitatea militară sau administraţia locului de deţinere.
Pentru procuror, termenul de apel curge de la pronunţarea hotărârii, dacă acesta nu a participat la judecarea cauzei și de la comunicare, dacă acesta a participat la judecarea cauzei [art. 92 alin. (1) și (4) NCPC].
Hotărârea se definitivează pe data expirării termenului de apel [art. 634 alin. (1) pct. 3 şi alin. (2)]. Împotriva unei asemenea hotărâri nu se poate exercita recursul, acesta urmând a fi respins ca inadmisibil [art. 459 alin. (2) NCPC].
Decăderea intervine și în cazul în care apelantul nu îndeplinește obligația de a completa sau de a modifica cererea de apel în termenul judecătoresc de cel mult 5 zile de la expirarea termenului de apel [art. 185 alin. (1) NCPC nu restrânge incidența decăderii la ipoteza nerespectării unui termen legal].
Sancțiunea decăderii, cu consecința anulării cererii de apel depusă peste termen poate fi înlăturată prin aplicarea instituției repunerii în termen, potrivit art. 186 NCPC, dacă partea care a pierdut termenul procedural face dovada că întârzirea s-a datorat unor ‘‘motive temeinic justificate’’. Cererea de repunere în termenul de exercitare a apelului se va depune odată cu cererea de apel si va fi soluționată de instanța de apel[69].
4.5. Anexe la cererea de apel
Chiar în lipsa calității de reprezentant a părții în fața instanței de apel, avocatul care reprezentat sau asistat partea în fața primei instanțe poate formula calea de atac a apelului împotriva hotărârii pronunțate de prima instanță. Se evită astfel sancționarea părții cu decăderea din dreptul de a exercita calea de atac a apelului în termenul legal imperativ [art. 87 alin. (2) NCPC].
În lipsa împuternicirii avocațiale, avocatul nu poate susține cererea de apel. Toate actele de procedură în dosar se vor îndeplini numai față de parte.
Sunt aplicabile prevederile art. 195 și ale art. 471 alin. (2) NCPC.
-------
[1] V.M. Ciobanu, în V.M. Ciobanu, M. Nicolae (coord.), Noul Cod de procedură civilă. Comentat și adnotat, Ed. Universul Juridic, București, 2013 (citat în continuare NCPC…, 2013), p. 1036.
[2] În privința cererii de apel trebuie să fie verificată întrunirea cerințelor pentru exercitarea acțiunii civile privitoare la capacitatea procesuală, calitatea procesuală, formularea unei pretenții și justificarea unui interes (art. 32 NCPC). Cerința interesului de a exercita calea de atac a apelului se verifică prin aplicarea prevederilor art. 33, art. 37 și art. 458 NCPC.
[3] Pentru distincția dintre noțiunile tehnico-juridice ‘‘control judecătoresc’’ și ‘‘control judiciar’’, a se vedea V.M. Ciobanu, Tratat teoretic și practic de procedură civilă, Ed. Național, București, 1997, (citat în continuare Tratat…), vol. II, pp. 323 – 325.
[4] S. Spinei, Reglementarea căilor de atac în dreptul procesual civil, Ed. Universul Juridic, București, 2013, p. 50 (lucrare citată în continuare Reglementarea căilor de atac în NCPC) explicitează termenii ‘‘devolutiv’’ și ‘‘devoluțiune’’, care își au etimonul în latinescul devolvere, care înseamnă ‘‘a transmite’’, ‘‘a transfera’’; devoluțiunea însemană transmiterea dreptului de a judeca de la o instanță inferioară la o instanță superioară. În principiu, caracterului devolutiv presupune transmiterea cauzei în întregime, cu întreg complexul de chestiuni de fapt și de drept care îi aparțin.
[5] Potrivit dispoziției legale: În termen de 30 de zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, a hotărârii arbitrale, părţile pot face apel împotriva acesteia la instanţa Curţii de Apel Bucureşti, care se va pronunţa asupra cauzei în complet civil. Hotărârea arbitrală este executorie de drept până la pronunţarea soluţiei cu privire la menţinerea sau modificarea metodologiilor. Soluţia Curţii de Apel Bucureşti este definitivă şi irevocabilă, se comunică Oficiului Român pentru Drepturile de Autor şi se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I, pe cheltuiala Oficiului Român pentru Drepturile de Autor, prin decizie a directorului general, emisă în termen de 5 zile de la data comunicării.
[6] V. M. Ciobanu, G. Boroi, Tr. C. Briciu, Drept procesual civil. Curs selectiv. Teste grilă, Ed. C.H. Beck, București, 2011 (citat în continuare Curs…, 2011), p. 335.
[7] Les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément.
[8] J. Junillon, în S. Guinchard, (coord.), Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz, 2006, pp. 1111-1112.
[9] J. Junillon, op. cit., p. 1112.
[10] Les demandes reconventionnelles sont également recevables en appel.
[11] V.M. Ciobanu, în V.M. Ciobanu, M. Nicolae (coord.), NCPC…, 2013, p. 1081.
[12] Cu acordul expres al părţilor, intervenţia principală se poate face şi în instanţa de apel.
[13] Intervenţia accesorie poate fi făcută până la închiderea dezbaterilor, în tot cursul judecăţii, chiar şi în căile extraordinare de atac.
[14] În cazul în care motivele divorţului s-au ivit după începerea dezbaterilor asupra fondului la prima instanţă şi în timp ce judecata primei cereri se află în apel, cererea pârâtului va putea fi făcută direct la instanţa învestită cu judecarea apelului.
[15] Cererea de chemare în judecată care nu cuprinde numele şi prenumele sau, după caz, denumirea oricăreia dintre părţi […] este nulă.
[16] Lege privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, M. Of. nr. 89 din 12 feb. 2013.
[17] Art. XIV. – (1) Apelul şi, când este cazul, motivele de apel se depun la instanţa a cărei hotărâre se atacă. (2) Dispoziţiile art. 195 din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, sunt aplicabile în mod corespunzător. (3) Preşedintele instanţei sau persoana desemnată de acesta va înainta instanţei de apel dosarul, împreună cu apelurile făcute, numai după împlinirea termenului de apel pentru toate părţile. (4) Dacă s-au formulat atât apel, cât şi cereri potrivit art. 442-444 din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, dosarul nu va fi trimis instanţei de apel decât după împlinirea termenului de apel privind hotărârile date asupra acestor din urmă cereri.
Art. XV. – (1) Preşedintele instanţei de apel sau persoana desemnată de acesta, îndată ce primeşte dosarul, va lua, prin rezoluţie, măsuri în vederea repartizării aleatorii la un complet de judecată. (2) În cazul în care cererea de apel nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege, completul căruia i s-a repartizat dosarul va stabili lipsurile cererii de apel şi îi va comunica, în scris, apelantului că are obligaţia de a completa sau modifica cererea. Completarea sau modificarea cererii se va face în termen de cel mult 10 zile de la data comunicării. (3) După primirea dosarului sau, când este cazul, după regularizarea cererii de apel potrivit alin. (2), completul va dispune comunicarea cererii de apel, precum şi a motivelor de apel intimatului, împreună cu copiile certificate de pe înscrisurile alăturate şi care nu au fost înfăţişate la prima instanţă, punându-i-se în vedere obligaţia de a depune la dosar întâmpinare în termen de cel mult 15 zile de la data comunicării. (4) Întâmpinarea depusă se comunică apelantului de îndată, punându-i-se în vedere obligaţia de a depune la dosar răspunsul la întâmpinare în termen de cel mult 10 zile de la data comunicării. Intimatul va lua cunoştinţă de răspunsul la întâmpinare din dosarul cauzei. (5) Dacă s-au formulat atât apel, cât şi cereri potrivit art. 442-444 din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, dispoziţiile alin. (3) şi (4) se aplică în mod corespunzător. (6) În termen de 3 zile de la data depunerii răspunsului la întâmpinare, judecătorul fixează prin rezoluţie primul termen de judecată, care va fi de cel mult 60 de zile de la data rezoluţiei, dispunând citarea părţilor. (7) În cazul în care intimatul nu a depus întâmpinare în termenul prevăzut la alin. (3) sau, după caz, apelantul nu a comunicat răspuns la întâmpinare în termenul prevăzut la alin. (4), la data expirării termenului corespunzător, judecătorul fixează prin rezoluţie primul termen de judecată, care va fi de cel mult 60 de zile de la data rezoluţiei, dispunând citarea părţilor. (8) Dispoziţiile art. 201 alin. (5) şi (6) din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, se aplică în mod corespunzător. (9) Dispoziţiile art. 475 alin. (3) din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, rămân aplicabile.
[18] C. Negrilă, în Noul Cod de procedură civilă. Comentariu pe articole, coord. G. Boroi, Ed. Hamangiu, București, 2013 (citat în continuare NCPC…, 2013), p. 884.
[19] V.M. Ciobanu, în V.M. Ciobanu, M. Nicolae (coord.), NCPC…, 2013, p. 1063.
[20] L’appel ne défère à la cour que la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément ou implicitement et de ceux qui en dépendent. La dévolution s’opère pour le tout lorsque l’appel n’est pas limité à certains chefs, lorsqu’il tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.
[21] Civ. 1re, 10 iun. 1980.
[22] Le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé.
[23] A se vedea și comentariile făcute în capitolul II.
[24] A se vedea și comentariile făcute în capitolul II.
[25] A se vedea V.M. Ciobanu, G. Boroi, Tr.C. Briciu, Curs…, 2011, pp. 56 şi 353. Al. Ţiclea, V. Lozneanu apreciază că în astfel de cazuri se poate vorbi de efectul extensiv al apelului, Efectul extensiv al apelului şi recursului în unele situaţii speciale, în Dreptul nr. 9/2000, pp. 64-66, apud V.M. Ciobanu, în V.M. Ciobanu, M. Nicolae (coord.), NCPC…, 2013, p. 1078, nota de subsol 1.
[26] S. Spinei, Reglementarea căilor de atac în NCPC, 2013, p. 55.
[27] în S. Guinchard (coord.), Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz, 2006, p. 1077.
[28] Cass. 3e civ., 7 dec. 1976, apud J. Junillon, op. cit., p. 1077.
[29] J. Junillon, op. cit., p. 1077.
[30] Cass. com., 30 oct. 1968, în S. Guinchard, op. cit., p. 1108, nota de subsol 2.
[31] Code de procédure civile, 104e édition, Dalloz, 2013, p 521, nota 9; J. Junillon, op. cit., p. 1078.
[32] En cas de solidarité ou d’indivisibilité à l’égard de plusieurs parties, l’appel formé par l’une conserve le droit d’appel des autres, sauf à ces dernières à se joindre à l’instance. Dans les mêmes cas, l’appel dirigé contre l’une des parties réserve à l’appelant la faculté d’appeler les autres à l’instance. La cour peut ordonner d’office la mise en cause de tous les co-intéressés.
[33] En cas d’indivisibilité à l’égard de plusieurs parties, l’appel de l’une produit effet à l’égard des autres même si celles-ci ne se sont pas jointes à l’instance; l’appel formé contre l’une n’est recevable que si toutes sont appelées à l’instance.
[34] Peuvent intervenir en cause d’appel dès lors qu’elles y ont intérêt les personnes qui n’ont été ni parties ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité.
[35] Ces mêmes personnes peuvent être appelées devant la cour, même aux fins de condamnation, quand l’évolution du litige implique leur mise en cause.
[36] Le litige n’est indivisible, au sens des articles (735, § 5, 747, § 2, alinéa 7), 1053, 1084 et 1135, que lorsque l’exécution conjointe des décisions distinctes auxquelles il donnerait lieu, serait matériellement impossible.
[37] Lorsque le litige est indivisible, l’appel doit être dirigé contre toutes les parties dont l’intérêt est opposé à celui de l’appelant. Ce dernier doit, en outre, dans les délais ordinaires de l’appel et au plus tard avant la clôture des débats, mettre en cause les autres parties non appelantes ni déjà intimées ou appelées. En cas d’inobservation des règles énoncées au présent article, l’appel ne sera pas admis. La décision est opposable à toutes les parties en cause.
[38] S. Spinei, Reglementarea căilor de atac în NCPC, 2013, pp. 57-61.
[39] V.M. Ciobanu, în V.M. Ciobanu, M. Nicolae (coord.), NCPC…, 2013, p. 1053.
[40] V.M. Ciobanu, Tratat…, 1997, vol. II, pp. 368-370 și notele de subsol 172, 174 și 176.
[41] Hotărârea judecătorească ce soluţionează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepţii procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunţare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranşată.
[42] Cu toate acestea, în cazul în care calea de atac vizează numai considerentele hotărârii prin care s-au dat dezlegări unor probleme de drept ce nu au legătură cu judecata acelui proces sau care sunt greşite ori cuprind constatări de fapt ce prejudiciază partea, instanţa, admiţând calea de atac, va înlătura acele considerente şi le va înlocui cu propriile considerente, menţinând soluţia cuprinsă în dispozitivul hotărârii atacate.
[43] Hotărârea va cuprinde: b) considerentele, în care se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor […].
[44] V.M. Ciobanu, Tratat…, 1997, vol. II, op. cit., p. 344; I. Leș, Noul Cod de procedură civilă. Comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck, București, 2013, (citat în continuare Noul Cod…, 2013), p. 632; C. Negrilă, NCPC…, 2013, p. 880.
[45] Excepţia lipsei dovezii calităţii de reprezentant înaintea primei instanţe nu poate fi invocată pentru prima oară în calea de atac.
[46] Necompetenţa materială şi teritorială de ordine publică trebuie invocată de părţi ori de către judecător la primul termen de judecată la care părţile sunt legal citate în faţa primei instanţe.
[47] Necompetenţa de ordine privată poate fi invocată doar de către pârât prin întâmpinare sau, dacă întâmpinarea nu este obligatorie, cel mai târziu la primul termen de judecată la care părţile sunt legal citate în faţa primei instanţe.
[48] Dacă legea nu prevede altfel, nulitatea relativă trebuie invocată: a) pentru neregularităţile săvârşite până la începerea judecăţii, prin întâmpinare sau, dacă întâmpinarea nu este obligatorie, la primul termen de judecată; b) pentru neregularităţile săvârşite în cursul judecăţii, la termenul la care s-a săvârşit neregularitatea sau, dacă partea nu este prezentă, la termenul de judecată imediat următor şi înainte de a pune concluzii pe fond.
[49] Excepţiile relative pot fi invocate de partea care justifică un interes, cel mai târziu la primul termen de judecată după săvârşirea neregularităţii procedurale, în etapa cercetării procesului şi înainte de a se pune concluzii în fond.
[50] Perimarea cererii de chemare în judecată nu poate fi ridicată pentru prima oară în instanţa de apel.
[51] Toate cauzele de nulitate a actelor de procedură deja efectuate trebuie invocate deodată, sub sancţiunea decăderii părţii din dreptul de a le mai invoca.
[52] Cu toate acestea, părţile sunt obligate să invoce toate mijloacele de apărare şi toate excepţiile procesuale de îndată ce le sunt cunoscute. În caz contrar, ele vor răspunde pentru pagubele pricinuite părţii adverse, dispoziţiile art. 189-191 fiind aplicabile.
[53] S. Spinei, Reglementarea căilor de atac în NCPC, p. 55, nota de subsol 1.
[54] C. Negrilă, NCPC…, 2013, p. 897.
[55] Art. 194 lit. e): Cererea de chemare în judecată va cuprinde: […] arătarea dovezilor pe care se sprijină fiecare capăt de cerere. Când dovada se face prin înscrisuri, se vor aplica, în mod corespunzător, dispoziţiile art. 150. Când reclamantul doreşte să îşi dovedească cererea sau vreunul dintre capetele acesteia prin interogatoriul pârâtului, va cere înfăţişarea în persoană a acestuia, dacă pârâtul este o persoană fizică. În cazurile în care legea prevede că pârâtul va răspunde în scris la interogatoriu, acesta va fi ataşat cererii de chemare în judecată. Când se va cere dovada cu martori, se vor arăta numele, prenumele şi adresa martorilor, dispoziţiile art. 148 alin. (1) teza a II-a fiind aplicabile în mod corespunzător.
[56] V. Dănăilă, NCPC…., 2013, p. 569.
[57] D.N. Teohari, M. Eftimie, NCPC…, 2013, p. 63; V. Dănăilă, NCPC…, 2013, pp. 572-573; M. Tăbârcă, Drept procesual civil, vol. I, 2013, p. 145.
[58] V. Dănăilă, NCPC…, 2013, pp. 569-570; achiesăm la opinia autoarei în sensul că decăderea operează în regim juridic de ordine publică.
[59] I. Stoenescu, Gh.D. Păduraru, G.V. Protopopescu, op. cit., p. 187, apud V.M. Ciobanu, în V.M. Ciobanu, M. Nicolae (coord.), NCPC…, 2013, p. 1068, nota de subsol 1.
[60] V.M. Ciobanu, Prefață la Codul de procedură civilă, Ed. C.H. Beck, București, 2013, pp. V-VI.
[61] […] prevederea cuprinsă în art. 302 din Codul de procedură civilă, prin care se sancţionează cu nulitate absolută depunerea recursului la altă instanţă decât aceea a cărei hotărâre se atacă, apare ca un formalism inacceptabil de rigid, de natură să afecteze grav efectivitatea exercitării căii de atac şi să restrângă nejustificat accesul liber la justiţie. Sancţiunea este cu atât mai nejustificată cu cât eroarea depunerii recursului la însăşi instanţa competentă să judece recursul ori la altă instanţă decât aceea a cărei hotărâre se atacă este imputabilă nu numai recurentului, ci şi magistratului sau funcţionarului care primeşte cererea de recurs greşit îndreptată, deşi are posibilitatea să-l îndrume pe cel în cauză în sensul prevăzut de lege. În sensul celor arătate, Curtea reţine că aplicarea principiilor constituţionale privind accesul liber la justiţie şi folosirea căilor de atac impune ca toate cererile greşit îndreptate să fie transmise jurisdicţiei competente să le soluţioneze […].
[62] M. Of. nr. 562 din 25 iulie 2008.
[63] Tribunalele judecă: […] 2. ca instanţe de apel, apelurile declarate împotriva hotărârilor pronunţate de judecătorii în primă instanţă.
[64] Curţile de apel judecă: […] 2. ca instanţe de apel, apelurile declarate împotriva hotărârilor pronunţate de tribunale în primă instanţă.
[65] Necompetenţa materială şi teritorială de ordine publică trebuie invocată de părţi ori de către judecător la primul termen de judecată la care părţile sunt legal citate în faţa primei instanţe.
[66] Pe larg, a se vedea T. Briciu, Unele aspecte de noutate în materia taxelor judiciare de timbru pentru cererile introduse la instanţele judecătoreşti, accesibil pe www.juridice.ro.
[67] Pentru opinia că este aplicabilă sancțiunea nulității, în aplicarea regulii plății anticipate a taxei judiciare de timbru, a se vedea C. Negrilă, în NCPC…, 2013, p. 879.
[68] C. Negrilă, NCPC…, 2013, p. 875.
[69] D.N. Teohari, NCPC…, 2013, pp. 439-441.
I Problema arbitrabilității litigiilor în materia drepturilor de proprietate intelectuală raportată la reglementarea procedurii arbitrale prin dispozițiile Codului de procedură civilă
Întreaga procedură a arbitrajului asigură flexibilitate şi dă posibilitatea părţilor de a controla desfăşurarea acesteia. Părţile litigante şi tribunalul arbitral pot stabili reguli de procedură derogatorii de la dreptul comun, cu condiţia respectării ordinii publice, a bunelor moravuri şi a dispoziţiilor imperative ale legii.
Învestirea tribunalului arbitral se face în temeiul voinţei părţilor şi în limitele voinţei părţilor, potrivit convenţiei arbitrale, care poate fi încheiată sub forma unei clauze compromisorii[2], fie sub forma unui compromis[3].
Compromisul poate fi încheiat în scris, în orice moment, chiar dacă litigiul se află deja pe rolul unei instanţe[4] şi chiar în faţa tribunalului arbitral[5].
Hotărârea pronunţată de tribunalul arbitral este obligatorie şi definitivă numai pentru părţile litigante[6].
Încheierea convenţiei arbitrale exclude, pentru litigiul care face obiectul ei, competenţa instanţelor judecătoreşti[7]. Convenţia arbitrală este lovită de nulitate sau este inoperantă[8] în cazul în care părţile convin să soluţioneze pe calea arbitrajului litigiile care privesc […] drepturile asupra cărora părţile nu pot să dispună[9]. Hotărârea arbitrală poate fi desfiinţată dacă litigiul nu era susceptibil de soluţionare pe calea arbitrajului[10].
În materia drepturilor de proprietate intelectuală, procedura arbitrală oferă multiple avantaje, în special prin caracterul confidenţial şi celeritatea acesteia.
Flexibilitatea reglementării privind învestirea tribunalului arbitral prin convenţie arbitrală permite ca cererile arbitrale să fie întemeiate fie pe contracte privind exploatarea drepturilor (contracte de cesiune, de licenţă, de editare, de franciză, etc.), fie pe săvârşirea faptei ilicite de contrafacere, în afara oricărei legături contractuale anterioare între părţi, dacă părţile convin în scris, chiar în faţa tribunalului arbitral, ca soluţionarea litigiului să se facă de către acesta.
1.1. Competenţa tribunalului arbitral de a soluţiona litigii privind drepturi de proprietate intelectuală de natură nepatrimonială. În privinţa litigiilor în materia drepturilor de proprietate intelectuală, o primă problemă este aceea dacă acestea sunt arbitrabile[11], în raport de calificarea drepturilor litigioase ca drepturi de care părţile pot să dispună[12].
Răspunsul la întrebarea dacă părţile pot dispune de drepturile de proprietate intelectuală impune clarificarea naturii juridice a drepturilor, şi anume, dacă acestea sunt drepturi moniste, transmisibile în totalitate sau drepturi dualiste, care conferă titularului prerogative patrimoniale (drepturi cu conţinut economic) şi nepatrimoniale (drepturi morale).
În ce priveşte drepturile de proprietate industrială, prerogativele nepatrimoniale sunt rareori exercitate de titulari. În măsura în care aceste drepturi fac obiectul unor contracte de exploatare încheiate cu terţii, de principiu, soluţionarea litigiilor născute în executarea contractelor este posibilă pe calea arbitrajului. Rezerva pe care o facem are în vedere problema dacă tribunalul arbitral este competent să se pronunţe cu privire la problema valabilităţii dreptului invocat de reclamant, în majoritatea cazurilor invocată în apărare de către pârât[13].
Problema naturii dualiste sau moniste a drepturilor de proprietate intelectuală este relevantă în special în ce priveşte dreptul de autor şi dreptul conex, care pot face obiectul contractelor de exploatare cu titlu oneros.
1.1.1. Dacă dreptul de autor sau conex este analizat ca drept dualist, atunci titularul poate transmite terţului numai parţial dreptul său, şi anume prerogativele cu conţinut patrimonial. Pot fi soluţionate litigiile privind încălcarea drepturilor patrimoniale şi nepatrimoniale pe calea arbitrajului?
Aparent, răspunsul nu poate fi decât negativ în ce priveşte drepturile morale de autor, deoarece acestea sunt netransmisibile, inalienabile, şi intră în categoria drepturilor de care părţile nu pot să dispună[14]. Dacă tribunalul arbitral este sesizat cu o cerere de chemare în judecată întemeiată pe încălcări ale drepturilor de natură nepatrimonială, acesta ar urma să decline competenţa, prin hotărâre împotriva căreia nu se poate formula acţiunea în anulare[15].
La o analiză mai atentă, observăm că, dacă titularul dreptului nu poate dispune cu privire la dreptul moral însuşi, acesta poate dispune cu privire la creanţa născută ca urmare a încălcării dreptului său, ceea ce ar permite arbitrabilitatea litigiilor născute în legătură cu drepturile de autor[16].
În doctrina italiană, potrivit unei opinii[17], drepturile morale de autor sunt excluse de la arbitraj, iar, potrivit unei alte opinii[18], autorul poate dispune de dreptul moral de a pretinde respectarea integrităţii operei şi de a se opune oricărei modificări, astfel că acesta poate fi arbitrabil.
1.1.2. Dacă dreptul de autor sau conex este analizat ca drept monist, atunci titularii pot dispune de toate prerogativele protejate legal, iar tribunalul arbitral este competent, în toate cazurile, să soluţioneze litigii născute în legătură cu executarea contractelor de exploatare a drepturilor[19].
1.2. Competenţa tribunalului arbitral de a soluţiona litigii privind drepturi de proprietate industrială exclusive. Drepturile de proprietate industrială pot fi analizate ca drepturi exclusive sau neexclusive.
Drepturile neexclusive de proprietate industrială sunt cele născute în patrimoniul titularului fără parcurgerea unor formalităţi prealabile de înregistrare, precum secretul comercial, marca neînregistrată, desenul neînregistrat sau cele care, deşi sunt dobândite prin înregistrare, nu sunt reglementate de lege ca drepturi de monopol, cu caracter exclusiv, cum sunt numele de domeniu, numele comercial, emblema.
Cererile privind drepturile neexclusive de proprietate industrială nu ridică probleme sub aspectul arbitrabilităţii.
Drepturile de proprietate industrială exclusive sunt drepturi născute în patrimoniul titularului prin parcurgerea unor formalităţi administrative de competenţa OSIM.
Componentele patrimoniale sunt mult accentuate în cazul acestor drepturi, dar nu se poate nega existenţa prerogativelor morale conferite titularilor[20]. De regulă, exploatarea drepturilor se face prin încheierea unor contracte cu terţii, astfel că, de principiu, este posibilă soluţionarea litigiilor născute în legătură cu executarea contractelor de către tribunalul arbitral.
Problema necompetenţei tribunalului arbitral se poate ridica atunci când pârâtul se apără invocând nevalabilitatea dreptului de proprietate industrială exclusiv al reclamantului, fie prin întâmpinare, fie pe calea cererii reconvenţionale.
De principiu, cererile în anularea înregistrării drepturilor de proprietate industrială nu pot fi soluţionate în procedura arbitrajului, deoarece nu poartă asupra unor drepturi cu privire la care părţile să poată tranzacţiona. Dacă distingem, însă, între motive de anulare care au în vedere ocrotirea unui interes public şi motive în anulare care au în vedere un interes privat, putem identifica acţiuni în anulare care pun în discuţie drepturi care pot face obiect al tranzacţiei părţilor[21].
Legile special edictate în materie prevăd expres competenţa exclusivă a Tribunalului Bucureşti de a soluţiona cererile în anularea titlurilor de proprietate industrială emise de OSIM şi cererile în decăderea titularului din dreptul său.
Pot părţile să deroge de la această prevedere legală şi să permită tribunalului arbitral să se pronunţe asupra valabilităţii dreptului de proprietate industrială exclusiv?
1.2.1. Într‑o posibilă interpretare, normele privind competenţa exclusivă a Tribunalului Bucureşti sunt norme cu caracter imperativ, de ordine publică[22], de la care nu este permisă nicio derogare[23].
Dacă, însă, avem în vedere că regulile privind competenţa au ca obiect repartiţia funcţiilor jurisdicţionale în cadrul jurisdicţiei statale, reţinem că regulile nu pot afecta materia arbitrajului, situată în sfera jurisdicţiei private[24], astfel că nu putem deduce automat necompetenţa tribunalului arbitral de a soluţiona un litigiu din existenţa unei reguli ce stabileşte competenţa exclusivă a unei instanţe statale.
Noţiunea de ordine publică[25] în arbitraj este relativă şi depinde de interesul pe care legiuitorul alege să îl protejeze preponderent: interesul public de a rezerva competenţa exclusivă a jurisdicţiei statale şi interesul public ca activitatea comercială să fie promovată şi încurajată prin asigurarea unor mecanisme eficiente, rapide şi flexibile de dispută a diferendelor[26], care să confere în termen scurt securitate şi stabilitate circuitului juridic civil general.
Interpretarea este justificată pe considerente care ţin de respectarea interesului public şi a ordinii publice[27]. Se susţine că sunt apărate prerogativele publice ale Statului de a recunoaşte sau nu protecţie juridică prin drepturi de proprietate industrială exclusive, opozabile erga omnes şi de a impune un sistem de publicitate prin registre naţionale publice, care să reflecte dinamica acestor drepturi, inclusiv prin înregistrarea contractelor de cesiune şi de licenţă. Statul organizează prin lege activitatea OSIM, autoritate administrativă unică, competentă în materie. Numai instanţele statale pot verifica valabilitatea drepturilor şi pot să pronunţe anularea titlurilor de proprietate industrială eliberate de OSIM sau decăderea titularului din drepturi, prin hotărâri judecătoreşti apte a fi înscrise în registrele naţionale administrate de OSIM.
Tribunalul arbitral ar urma să constate necompetenţa de soluţionare a cererii reconvenţionale şi să decline competenţa[28]. În acest caz, se ridică întrebarea dacă tribunalul arbitral ar fi obligat să suspende procedura de soluţionarea cererii arbitrale, până la soluţionarea cererii reconvenţionale în proceduri judiciare, prin hotărâre judecătorească definitivă[29].
În cazul în care problema nevalabilităţii ar fi ridicată ca apărare de fond, tribunalul arbitral ar urma să constate necompetenţa de a soluţiona cererea arbitrală în întregime şi ar urma să decline competenţa către instanţa judecătorească.
Raţiunile care stau la baza interpretării nu se justifică la o analiză mai atentă.
Implicarea autorităţii administrative în soluţionarea litigiilor care au ca obiect contestarea valabilităţii dreptului de proprietate industrială exclusivă[30] este minimă. În procedurile judiciare privind anularea sau decăderea din drepturi, citarea OSIM se face exclusiv în scopul ca autoritatea administrativă să pună la dispoziţia instanţei actele, documentele şi informaţiile necesare soluţionării pricinii. OSIM nu este parte în proces. Aceeaşi ar fi situaţia OSIM în procedurile arbitrale, deoarece tribunalul arbitral este competent să solicite informaţii scrise autorităţilor publice în legătură cu actele şi acţiunile sale, care sunt necesare pentru soluţionarea cauzei[31], iar, în cazul în care autoritatea publică refuză transmiterea informaţiilor, măsura poate fi dispusă de către tribunalul competent potrivit art. 547 NCPC.
În ce priveşte obiecţia întemeiată pe efectul inter partes produs de hotărârea arbitrală care s‑ar pronunţa cu privire la valabilitatea/ nevalabilitatea dreptului de proprietate industrială, observăm că şi hotărârea judecătorească produce efecte numai între părţi şi succesorii acestora, potrivit art. 435 alin. (1) NCPC.
Efectul juridic inter partes sau erga omnes nu se confundă cu opozabilitatea hotărârii arbitrale, respectiv a hotărârii judecătoreşti. Dacă hotărârea judecătorească este opozabilă oricărei terţe persoane, atât timp cât aceasta din urmă nu face, în condiţiile legii, dovada contrară[32], iar opozabilitatea este asigurată prin comunicarea din oficiu către OSIM a hotărârii definitive pronunţate, pentru înscrierea acesteia în registrul naţional corespunzător dreptului de proprietate industrială[33], hotărârea arbitrală care ar tranşa problema valabilităţii unui titlu de proprietate industrială nu leagă OSIM, nici nu produce efecte faţă de terţi şi nu poate fi înscrisă în registrele administrate de OSIM, în lipsa oricărei prevederi legale contrare.
Remarcăm faptul că prin art. 13 pct. 155 LPA NCPC au fost abrogate prevederile NCPC care permiteau înregistrarea în cartea funciară a hotărârii arbitrale prin care se soluţionează un litigiu privind transferul de proprietate şi/sau constituirea altui drept real asupra bunului imobil în cauză. Au fost limitate strict efectele hotărârii arbitrale numai la părţile litigante, în lipsa înscrierii în registrele publice, hotărârea arbitrală fiind inopozabilă terţilor.
Este posibilă flexibilizarea reglementărilor privind competenţa de soluţionare a cererilor în anularea dreptului de proprietate industrială sau în decăderea titularului din drepturile conferite, deoarece procedurile judiciare sunt de competenţa instanţelor civile, şi nu administrative, iar soluţionarea cererilor se face cu aplicarea unor norme juridice de natură civilă.
Prevederile art. 542 alin. (2) NCPC, care permit statului şi autorităţilor publice să încheie convenţii arbitrale, dacă sunt autorizate prin lege sau prin convenţiile internaţionale la care România este parte, ar putea sta la baza unor viitoare reglementări în baza cărora tribunalul arbitral să poate soluţiona cereri privind valabilitatea drepturilor, prin hotărâri care să producă efecte şi faţă de OSIM şi care să poată fi înscrisă în registrele naţionale administrate de acesta.
Inopozabilitatea faţă de terţi a hotărârii arbitrale nu poate constitui un motiv de ordine publică apt a justifica sustragerea litigiilor în care s‑ar ridica problema valabilităţii titlului de protecţie din sfera arbitrajului[34], din moment ce, după eliberarea titlului de proprietate industrială, titularul poate dispune liber de dreptul său şi poate conveni ca acesta să nu producă efecte faţă de o anumită persoană, parte în litigiul soluţionat în procedura arbitrală.
Câtă vreme tribunalul arbitral nu statuează asupra valabilităţii titlului de proprietate industrială cu efecte erga omnes, ci numai asupra problemei opozabilităţii şi forţei obligatorii[35] a efectelor titlului faţă de părţile litigante, sunt dificil de identificat motive de ordine publică apte a exclude arbitrabilitatea[36] tuturor litigiilor în materie de drepturi de proprietate industrială.
1.2.2. Într‑o altă posibilă interpretare, stabilirea competenţei exclusive a unei instanţe judecătoreşti pentru a soluţiona anumite acţiuni civile nu exclude arbitrabilitatea acestora[37].
Se poate distinge între competenţa de a soluţiona o cerere incidentală privind valabilitatea drepturilor de proprietate industrială exclusive, prin dispozitivul hotărârii, care aparţine numai Tribunalului Bucureşti şi competenţa de a statua asupra nevalabilităţii dreptului de proprietate industrială exclusiv, invocată ca apărare de fond, în cadrul raţionamentului pentru soluţionarea problemei litigioase, care este distinctă de problema valabilităţii/nevalabilităţii titlului de proprietate industrială şi care poartă asupra unor drepturi de care părţile pot dispune.
Soluţia este raţională şi permisă de legea care prezumă că procedurile arbitrale se desfăşoară în toate cazurile cu respectarea ordinii publice, a bunelor moravuri şi a dispoziţiilor imperative ale legii.
Avem în vedere faptul că astfel se asigură echilibrul între interesul părţilor litigante de a soluţiona cu celeritate o problemă litigioasă privind executarea contractului, importantă pentru desfăşurarea activităţilor comerciale de către părţi şi interesul respectării ordinii publice, neafectat de o hotărâre arbitrală care produce efecte inter partes. Faţă de terţi, dreptul de proprietate industrială, astfel cum este el reflectat în registrele naţionale, ar fi nemodificat.
1.2.3. Este posibilă şi o altă interpretare, în cazul în care valabilitatea dreptului de proprietate industrială este contestată pe calea cererii reconvenţionale sau pe calea apărărilor de fond, prin invocarea motivelor relative de nulitate a titlului de proprietate industrială şi nu a motivelor de decădere sau a motivelor absolute de nulitate.
Motivele relative de nulitate poartă asupra unui conflict între dreptul titularului şi dreptul său privativ anterior, de care ambele părţi pot să dispună, astfel că tribunalul arbitral este competent să se pronunţe asupra problemei valabilităţii dreptului de proprietate industrială exclusiv şi să soluţioneze cererea reconvenţională.
Hotărârea arbitrală va produce efecte exclusiv inter partes, fără a putea fi înscrisă în registrele naţionale corespunzătoare. În măsura în care hotărârea arbitrală ar produce efecte faţă de terţi, s‑ar crea un conflict cu natura contractuală a arbitrajului[38].
În cazul în care părţile aleg să supună soluţionarea litigiilor unei instanţe arbitrale care aparţine arbitrajului instituţionalizat, în caz de contrarietate între convenţia arbitrală şi arbitrajul instituţionalizat la care aceasta trimite, va prevala convenţia arbitrală[40].
Părţile stabilesc dacă litigiul se judecă de un arbitru sau de mai mulţi arbitri, în număr impar. Dacă părţile nu au stabilit numărul arbitrilor, litigiul se judecă de 3 arbitri, câte unul numit de fiecare parte şi al treilea, supraarbitru, desemnat de cei 2 arbitri[41].
În cazul în care părţile nu se înţeleg cu privire la numirea arbitrului sau dacă cei doi arbitri numiţi nu cad de acord cu privire la numirea supraarbitrului, partea care vrea să recurgă la arbitraj poate cere tribunalului să numească arbitrul sau supraarbitrul. Tribunalul soluţionează cererea în termen de 10 zile de la sesizare, cu citarea părţilor, prin încheiere care nu este supusă niciunei căi de atac[42].
Dacă părţile recurg la arbitrajul instituţionalizat, autoritatea de desemnare este preşedintele arbitrajului instituţionalizat, afară numai dacă regulile de procedură ale acestuia sau părţile însele nu dispun altfel[43]. Prin desemnarea arbitrajului instituţionalizat, părţile optează automat pentru aplicarea regulilor sale de procedură[44].
Arbitrii pot fi numiţi dintre persoanele care conferă garanţii de independenţă şi imparţialitate faţă de părţi. Arbitrul poate fi recuzat, chiar de către partea care l‑a numit, pentru motivele de incompatibilitate prevăzute pentru judecători şi pentru alte motive, reglementate în plus de lege[45].
Arbitrii sunt obligaţi prin lege să respecte caracterul confidenţial al arbitrajului şi, în lipsa acordului părţilor, să se abţină de la divulgarea sau publicarea datelor de care iau cunoştinţă în calitate de arbitri[46].
3.1. Măsuri provizorii. NCPC instituie un mecanism de cooperare între tribunalul arbitral şi instanţele judecătoreşti şi prevede atribuţii ale tribunalului în circumscripţia căruia are loc arbitrajul în legătură cu procedura arbitrală[47].
În cursul arbitrajului, tribunalul arbitral este competent să încuviinţeze cereri de instituire a măsurilor provizorii, asigurătorii sau de constatare a unor împrejurări de fapt.
În caz de împotrivire, executarea măsurilor încuviinţate de tribunalul arbitral se va dispune de tribunal[48].
Înainte sau în cursul arbitrajului, partea interesată poate sesiza tribunalul cu cerere de instituire a măsurilor provizorii, apte să înlăture piedicile care s‑ar ivi în organizarea şi desfăşurarea arbitrajului sau cu o cerere de constatare a unei situaţii de fapt[49].
În litigiile arbitrabile în materia drepturilor de proprietate intelectuală, procedura de soluţionare a cererilor este cea prevăzută prin art. 964/1 şi 964/2 introduse prin art. 13 pct. 301 LPA NCPC, coroborată cu art. 539 alin. (2) NCPC, care înlătură dreptul la exercitarea căii de atac a apelului, prevăzută prin art. 985 alin. (1) NCPC în materia ordonanţei preşedinţiale.
Termenul de 6 luni se suspendă pe durata soluţionării cererii de recuzare sau a unei cereri incidente, de competenţa tribunalului în circumscripţia căruia are loc arbitrajul.
Acţiunea în anulare poate fi formulată în termen de o lună de la data comunicării hotărârii arbitrale[54] sau de 3 luni de la publicarea deciziei Curţii Constituţionale în Monitorul Oficial al României[55].
Competenţa de soluţionare a acesteia revine curţii de apel în circumscripţia căreia a avut loc arbitrajul, care va statua în completul prevăzut de lege pentru judecata în primă instanţă[56].
Curtea de apel poate admite acţiunea, anula hotărârea arbitrală şi trimite cauza spre soluţionare instanţei competente sau poate soluţiona litigiul în fond şi administra probe[57].
Hotărârea pronunţată de curtea de apel poate fi atacată cu recurs[58].
Dacă nu s‑a formulat acţiune în anulare, hotărârea arbitrală constituie titlu executoriu şi se execută întocmai ca o hotărâre judecătorească, de bunăvoie sau pe cale de executare silită[60].
II Procedura arbitrală reglementată de Legea nr. 8/1996
Deşi art. 153 din Legea nr. 8/1996 prevede completarea Legii cu dispoziţiile dreptului comun, arbitrajul reglementat prin legea specială nu prezintă trăsături caracteristice procedurii arbitrale reglementate prin actualul C. pr. civ. sau prin NCPC.
Particularităţile arbitrajului ORDA ridică întrebarea dacă utilizarea termenului „arbitraj”, respectiv „hotărâre arbitrală” în legătură cu procedura reglementată de Legea nr. 8/1996 este adecvată.
Negocierile privind metodologiile între OGC‑uri şi utilizatori au loc în cadrul unei comisii constituite prin decizie a directorului general al Oficiului Român pentru Drepturile de Autor[62], în a cărei alcătuire intră câte un reprezentant al principalelor organisme de gestiune colectivă, care funcţionează pentru o categorie de drepturi, câte un reprezentant al principalelor structuri asociative mandatate de utilizatori, numit dintre acestea, şi câte un reprezentant al primilor 3 utilizatori majori, stabiliţi pe baza cifrei de afaceri şi a cotei de piaţă a acestora în domeniu, cu condiţia ca acestea să fie declarate la ORDA pe propria răspundere, precum şi al societăţilor publice de radiodifuziune şi de televiziune, după caz, pe de altă parte[63].
Metodologiile astfel publicate sunt opozabile tuturor utilizatorilor din domeniul pentru care s‑a negociat şi tuturor importatorilor şi fabricanţilor de suporturi şi aparate pentru care se datorează remuneraţia compensatorie pentru copia privată.
În cazul eşecului negocierilor privind metodologiile, părţile sunt obligate prin art. 131/2 alin. (3) să solicite ORDA iniţierea procedurii de arbitraj. Deşi redactarea normei juridice pare a conferi acesteia un caracter dispozitiv, în realitate se instituie o procedură exclusivă şi unică pentru stabilirea unei metodologii[65].
Procedura de arbitraj ORDA nu este voluntară şi nu are la bază acordul părţilor în sensul soluţionării diferendelor de către arbitrii ORDA.
Art. 9 din Regulament prevede, în mod generic, că Procedura aplicabilă în arbitrajul realizat de corpul de arbitri al Oficiului Român pentru Drepturile de Autor se completează cu regulile Codului de procedură civilă referitoare la arbitraj, în măsura în care ele sunt compatibile cu natura procedurii reglementate prin Legea nr. 8/1996 privind drepturile de autor şi drepturile conexe. Dispoziţia legală necesită clarificări, în special sub aspectul stabilirii naturii procedurii reglementate prin Legea nr. 8/1996, termen tehnico‑juridic în raport de care se poate stabili în ce măsură normele juridice privind procedura arbitrală reglementate prin Codul de procedură civilă sunt aplicabile în procedura arbitrală ORDA şi, în consecinţă, în ce măsură hotărârea pronunţată de tribunalul arbitral ORDA poate fi calificată ca hotărâre arbitrală în înţelesul art. 363 alin. (3) C. pr. civ. sau al art. 606 NCPC.
Hotărârea se comunică părţilor de către Oficiul Român pentru Drepturile de Autor şi se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I, prin decizie a directorului general.
Publicarea are ca efect opozabilitatea hotărârii faţă de toţi utilizatorii din domeniul pentru care s‑a negociat. Hotărârea este executorie de drept[68].
Termenul „apel” este impropriu folosit, deoarece regimul juridic aplicabil căii de atac este unul specific, distinct de cel aplicabil apelului de drept comun. Spre deosebire de dreptul comun, „apelul” în materia Legii nr. 8/1996 nu are ca obiect o hotărâre a unei instanţe judecătoreşti şi, în consecinţă, nu produce efectul devolutiv. „Apelul” nu suspendă executarea hotărârii arbitrale şi nu este un mijloc procedural care vizează o a doua judecată a fondului, aptă a face, la rândul ei, obiectul unui control de legalitate, în calea de atac a recursului împotriva hotărârii judecătoreşti astfel pronunţate.
Numai părţile care au participat la negociere pot exercita calea de atac a apelului, de competenţa Curţii de Apel Bucureşti[71].
Hotărârea pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti este definitivă şi irevocabilă. Hotărârea se comunică ORDA şi se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I, prin decizie a directorului general. Publicarea are ca efect opozabilitatea hotărârii faţă de toţi utilizatorii din domeniul pentru care s‑a negociat.
Prevederile art. 131/2 alin. (9) au făcut în numeroase rânduri obiectul controlului de constituţionalitate[72], în raport cu prevederile art. 21 alin. (1) şi (2), art. 125 alin. (1), art. 128 şi art. 129 din Constituţie. Excepţiile de neconstituţionalitate au fost respinse, iar întreaga procedură de negociere a metodologiilor a fost declarată constituţională[73].
Considerentele Curţii Constituţionale nu au purtat asupra analizei conţinutului normei juridice incriminate, ci s‑au limitat la reiterarea unor statuări de principiu, pronunţate anterior în soluţionarea altor excepţii de neconstituţionalitate, raportate la aceleaşi articole din Constituţie.
Lipsa oricărei analize a normei legale s‑a reflectat în greşita calificare a hotărârii pronunţate de tribunalul arbitral ORDA ca hotărâre arbitrală în înţelesul art. 363 alin. (3) C. pr. civ.: hotărârea arbitrală (pronunţată de tribunalul arbitral ORDA – n.n.) este un act juridic cu caracter jurisdicţional, care, potrivit art. 363 alin. (3) din Codul de procedură civilă, este asimilată unei hotărâri judecătoreşti în ceea ce priveşte efectele, iar instituirea unei singure căi de atac împotriva acesteia reprezintă o regulă procedurală specială, reglementată de legiuitor, în temeiul atribuţiilor sale stabilite prin art. 126 alin. (2) din Legea fundamentală.
Procedura reglementată de Legea nr. 8/1996 instituie un regim în totalitate străin şi derogatoriu de la prevederile C. pr. civ., iar hotărârea arbitrilor ORDA, în condiţiile în care procedura arbitrală este obligatorie potrivit legii, arbitrii nu sunt numiţi de părţi, iar părţile nu au niciun control asupra procedurii urmate, nu poate fi calificată ca hotărâre arbitrală, în înţelesul art. 363 alin. (3) C. pr. civ.
Hotărârea arbitrală ORDA are un regim juridic propriu şi produce efecte erga omnes, în urma publicării ei în Monitorul Oficial al României, Partea I.
III Arbitrabilitatea[74] litigiilor în materia drepturilor de proprietate intelectuală în dreptul străin
Problema arbitrabilităţii litigiilor poate fi raportată la obiectul litigiului – litigii privind interese economice sau la dreptul părţilor de a dispune liber de drepturile deduse judecăţii.
Deşi titularii pot dispune de drepturile patrimoniale de proprietate industrială, de principiu, litigiile privind valabilitatea titlurilor de protecţie nu sunt arbitrabile, deoarece drepturile sunt drepturi cu caracter de monopol, iar cenzurarea de către un tribunal arbitral a actului emis în exercitarea prerogativelor administrative ar uzurpa atribuţiile exclusive ale statului[75].
Eliberarea unui titlu de proprietate industrială naşte prezumţia de valabilitate a dreptului, care nu poate fi înlăturată decât prin anularea acestuia. În cazul în care în faţa tribunalului arbitral se ridică incidental problema valabilităţii titlului, acesta urmează să decline competenţa de soluţionare a cererii către instanţa judiciară şi să suspende judecarea litigiului cu care a fost sesizat până la pronunţarea hotărârii definitive a instanţei judecătoreşti.
Dacă problema valabilităţii titlului de protecţie este singura problemă litigioasă, tribunalul arbitral se va declara necompetent să soluţioneze pricina[79].
Noul Cod de procedură civilă, intrat în vigoare la 1 ianuarie 2011, stabileşte competenţa exclusivă a Tribunalului federal de brevete de a soluţiona, în primă instanţă, litigiile în anularea, contrafacerea şi acordarea licenţelor obligatorii în materia dreptului de proprietate industrială asupra invenţiei brevetate. Legiuitorul a optat pentru crearea unei jurisdicţii specializate[82] şi centralizate, prin înlăturarea parţială a competenţelor tribunalelor cantonale; nu a fost adoptată propunerea de creare a unui Tribunal federal arbitral de brevete[83].
Reglementarea competenţei exclusive a Tribunalului federal de brevete nu are ca efect excluderea de la soluţionarea pe calea arbitrajului a tuturor litigiilor în materia dreptului proprietăţii intelectuale, inclusiv a celor privind valabilitatea drepturilor şi contrafacerea, câtă vreme drepturile au caracter patrimonial[84].
În ce priveşte arbitrabilitatea litigiilor care poartă asupra prerogativelor nepatrimoniale conferite de drepturile de proprietate intelectuală, potrivit doctrinei franceze, disputele privind drepturile morale sau calitatea de titular al dreptului de autor nu sunt arbitrabile[87]. În jurisprudenţă s‑a reţinut însă arbitrabilitatea litigiilor privind paternitatea invenţiei[88].
CPI reglementează caracterul arbitrabil al disputelor născute în legătură cu executarea contractelor încheiate între profesionişti[89], ceea ce permite interpretarea că sunt arbitrabile inclusiv drepturi morale de autor, câtă vreme drepturile de autor sunt exercitate de titulari profesionişti, în cadrul unei activităţi profesionale.
Jurisprudenţa a confirmat posibilitatea de a recurge la arbitraj în cazul litigiilor care pun în discuţie chiar dreptul moral de autor, într‑o cauză în care într‑un contract de editare era înscrisă o clauză arbitrală[90].
Deşi arbitrabilitatea litigiilor privind drepturile de proprietate industrială este expres reglementată[91] şi sunt arbitrabile litigiile privind executarea şi interpretarea contractelor privind exploatarea drepturilor şi acţiunile în contrafacere[92], în privinţa litigiilor care poartă asupra problemei valabilităţii drepturilor de proprietate industrială problema este controversată.
Opinia doctrinară majoritară este aceea că valabilitatea titlurilor de protecţie este o problemă care intră în sfera ordinii publice. Drepturile de proprietate industrială sunt monopoluri legale, recunoscute de stat, astfel că numai statul în cadrul jurisdicţiei instanţelor naţionale, poate anula dreptul pe care l‑a atribuit anterior. Interesele publice sunt protejate prin norme care asigură respectarea ordinii publice, care interzice recursul la arbitraj[93].
În jurisprudenţă s‑a statuat însă că arbitrabilitatea unei dispute nu este exclusă prin faptul că reguli de drept care ţin de ordinea publică sunt aplicabile pentru soluţionarea litigiului[94], astfel că tribunalul arbitral este competent să aplice inclusiv norme de ordine publică ce reglementează condiţiile de fond pentru obţinerea titlului de proprietate industrială.
S‑a făcut distincţie între apărări de fond care pun în discuţie valabilitatea dreptului de proprietate industrială şi apărări făcute pe calea cererii reconvenţionale şi s‑a reţinut că, dacă tribunalul arbitral este sesizat cu o problemă legată de executarea unor obligaţii contractuale, iar valabilitatea titlului de proprietate industrială este un mijloc de apărare al pârâtului, tribunalul arbitral poate să se pronunţe asupra ei pe cale incidentală, în considerentele hotărârii, ale cărei efecte sunt limitate inter partes[95].
Legea brevetelor de invenţie permite în mod expres arbitrajul cu privire la calitatea de titular şi valabilitatea brevetelor de invenţie. Hotărârea de anulare pronunţată de tribunalul arbitral produce erga omnes efectul autorităţii de lucru judecat[97].
Convenţia Benelux aplicabilă în materia mărcilor şi desenelor sau modelelor prevede în mod expres că tribunalele (statale) sunt exclusiv competente să statueze cu privire la acţiunile care sunt întemeiate pe prevederile legii special edictate în materie, sub sancţiunea inadmisibilităţii[98]. În doctrină, s‑a impus punctul de vedere potrivit căruia prevederea legală nu afectează şi nu împiedică arbitrabilitatea acestor litigii.
Curtea Supremă italiană a acceptat că tribunalul arbitral are competenţă să se pronunţe şi asupra problemelor legate de valabilitatea unui brevet de invenţie[100], sau a înregistrării unui drept la marcă[101], cu condiţia ca acestea să fie chestiuni incidentale.
După intervenţia legiuitorului, toate problemele juridice legate de drepturile de brevet şi de marcă pot fi soluţionate pe calea arbitrajului[103].
Evoluţia jurisprudenţei a fost în sensul că toate contestaţiile asupra unui drept cu caracter de monopol nu constituie ameninţări la adresa ordinii publice, deoarece hotărârile arbitrale nu leagă decât părţile litigiului şi nu au valoare de precedent judiciar[104].
--------------------------------------------------------------
[1] Art. 541 alin. (1) NCPC.
[2] Clauză înscrisă în contractul principal ori stabilită printr‑o convenţie separată, la care contractul principal face trimitere, cf. art. 549 alin. (1) şi art. 550 NCPC. Clauza compromisorie trebuie să indice, sub sancţiunea nulităţii, numele arbitrilor sau modalitatea de numire a lor.
[3] Art. 551 alin. (1) NCPC. Compromisul trebuie să indice, sub sancţiunea nulităţii, obiectul litigiului şi numele arbitrilor sau modalitatea de numire a lor.
[4] Art. 551 alin. (2) NCPC.
[5] Art. 549 alin. (2) NCPC.
[6] Art. 606 NCPC.
[7] Art. 553 NCPC. A se vedea I. Deleanu, Tratat…, op. cit., 2010, p. 926 şi urm.; I. Leş, Tratat…, op. cit., 2010, p. 877 şi urm.
[8] Art. 554 alin. (2) lit. b) NCPC.
[9] Art. 542 alin. (1) NCPC.
[10] Art. 608 alin. (1) lit. a) NCPC.
[11] Noţiunea de arbitrabilitate desemnează aptitudinea unei materii, a unei probleme sau a unui litigiu de a fi soluţionat în procedurile arbitrale. În perspectiva coexistenţei funcţionale dintre jurisdicţia statală şi jurisdicţia arbitrală, arbitrabilitatea a fost analizată ca aplicaţie a libertăţii contractuale în materie de contencios; cf. B. Oppetit, L’arbitrabilité des litiges de droit d”auteur et droits voisins, în Arbitrage et propriété intellectuelle, IRPI, Litec, Librairies techniques, Paris, 1994, p. 121.
[12] G. Dănăilă, Procedura arbitrală în litigiile comerciale interne, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2006, p.108.
[13] Problema va fi analizată pe larg infra.
[14] Aceasta este poziţia jurisprudenţei franceze, justificată pe necesitatea protejării autorului şi operei sale; a se vedea B. Hanotiau, L’arbitrabilité des litiges de propriét intellectuelle, în La résolution des litiges de propriété intellectuelle, J. de Werra (ed.), Bruylant, L.G.D.J., Schulthess, 2010, p. 167, care citează pe J.‑B. Racine, L’arbitrage commercial international et l’ordre public, Paris, L.G.D.J., 1999, p. 55.
[15] Art. 579 alin. (3) NCPC.
[16] B. Oppetit, op. cit., p. 130.
[17] Z. O. Algardi, La tutela delle opere dell”ingegno e il plagio, CEDAM, Padova, 1978, p. 311, apud M. Vincenti, op. cit., p. 26.
[18] Greco‑Vercellone, I diritti sulle opere dell”ingegno, în Tratatto di diritto civile italiano, F. Vassali (coord.), p. 362 şi M. Bertani, AIDA, 2006, p. 23, apud M. Vincenti, op. cit., p. 26.
[19] Aceasta este interpretarea în jurisprudenţa canadiană, bazată pe argumentul că legea dreptului de autor este edictată pentru a proteja preponderent interesele economice ale acestuia, ceea ce a condus la reglementarea dreptului titularul de a dispune liber de prerogativele morale conferite de dreptul său, inclusiv prin renunţarea la exercitarea acestora; a se vedea Curtea Supremă a Canadei, 21 martie 2003, în K. Youssef, The Death of Inarbitrability, în Arbitrability. International & Comparative Perspectives, L. A. Mistelis şi S. L. Brekoulakis (coord.) Wolters Kluwer, 2009, p. 52 şi urm.
[20] Spre exemplu: art. 41 alin. (1) din Legea nr. 129/1992, art. 36 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 84/1998.
[21] P. Veron, Arbitrage et propriété intellectuelle, Conferinţa GRAPI (Group Rhône‑Alpes de Propriété Industrielle), 2.02.1994.
[22] În opinia lui K.‑H. Bockstiegel, chiar în cazurile în care statele rezervă competenţa exclusivă a instanţelor judecătoreşti într‑o anumită materie, printr‑o normă cu caracter imperativ, arbitrabilitatea litigiilor nu este exclusă, caracterul imperativ al normei nefiind suficient, prin el însuşi, să caracterizeze interesul public, pentru a putea considera norma respectivă ca fiind de ordine publică; în Arbitrability and Public Policy, Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration, ICCA Congress Series, nr. 3, p. 198, apud B. Hanotiau, op. cit., p. 161.
[23] G. Dănăilă, op. cit., p.112.
[24] B. Oppetit, op. cit., p. 123.
[25] Faptul că o anumită materie este puternic impregnată de considerente care ţin de ordinea publică nu trebuie în mod necesar să o sustragă de la arbitrabilitate, cf. F. Perret, L’arbitrabilité des litiges de propriété industrielle en droit comparé: Suisse/Allemagne/Italie, în Arbitrage et propriété intellectuelle, IRPI, Litec, Librairies techniques, Paris, 1994, p. 81.
[26] L. A. Mistelis, Arbitrability – International and Comparative Perspectives, în Arbitrability. International & Comparative Perspectives, L. A. Mistelis şi S. L. Brekoulakis (coord.) Wolters Kluwer, 2009, p. 8 şi p. 10.
[27] I. Deleanu, op. cit., p. 922; I. Băcanu, Litigii arbitrabile, Dreptul, nr. 2/2000, p. 35.
[28] Art. 579 alin. (3) NCPC.
[29] Potrivit jurisprudenţei franceze, instanţa arbitrală nu este obligată să suspende procedura; CA, 24 martie 1994. În speţă, tribunalul arbitral a continuat să soluţioneze pretenţiile privind întinderea brevetului de invenţie, în timp ce pe rolul instanţei judecătoreşti era în curs de soluţionare litigiul privind valabilitatea brevetului. Curtea de apel a respins acţiunea în anularea hotărârii arbitrale, pe motivul că obiectul celor două acţiuni este diferit: pe de o parte executarea contractului şi, pe de altă parte, valabilitatea titlului de proprietate industrială. Chiar dacă cererea în anulare ar fi fost admisă de instanţa judecătorească, între părţi continua să existe o problemă litigioasă, născută în legătură cu executarea unui contract valabil.
[30] Acţiunile în anularea titlului de proprietate industrială şi acţiunile în decăderea titularului din drepturi.
[31] Art. 590 NCPC.
[32] Art. 435 alin. (2) NCPC.
[33] Art. 427 alin. (2) NCPC: Hotărârile definitive prin care s‑a dispus efectuarea unei înscrieri în cartea funciară sau, după caz, în alte registre publice se vor comunica din oficiu şi instituţiei sau autorităţii care ţine acele registre.
[34] F. Gurry, Objective arbitrability, antitrust disputes, intellectual property disputes, p. 117, apud B. Hanotiau, L’arbitrabilité des litiges de propriété intellectuelle, în La résolution des litiges de propriété intellectuelle, J. de Werra (ed.), Bruylant, LGDJ, Schulthess, 2010, p. 159‑160.
[35] F. Gurry, op. cit. supra, p. 117; G. Bonet, Ch. Jarrosson, L’arbitrabilité des litiges de propriété intellectuelle en droit français, în Arbitrage et propriété intellectuelle, IRPI, Litec, Librairies techniques, Paris, 1994, p. 64 şi L’arbitrabilité des contentieux en matière de brevets d”invention, Liber amicorum Claude Reymond, Paris, Litec, 2004, p. 229.
[36] Prin sentinţa Curţii internaţionale de arbitraj a CCI nr. 6097/1989, într‑un litigiu privind executarea unui contract de licenţă de brevet, protejat în Germania, tribunalul arbitral din Zürich a aplicat dreptul german, care nu admitea arbitrabilitatea litigiilor privind valabilitatea titlurilor de protecţie şi a constatat propria competenţă de a se pronunţa cu privire la problema nulităţii brevetului, deoarece hotărârea pronunţată ar urma să producă efecte inter partes şi nu ar afecta formal brevetul protejat printr‑un act emis în exercitarea suveranităţii statale; apud B. Hanotiau, op. cit., p. 163‑164.
[37] G. Bonet, Ch. Jarrosson, op. cit. supra, p. 64.
[38] L. A. Mistelis, op. cit., p. 9.
[39] Art. 558 alin. (1) NCPC.
[40] Art. 617 alin. (2) NCPC.
[41] Art. 556 NCPC.
[42] Art. 561 NCPC.
[43] Art. 618 alin. (2) NCPC.
[44] Art. 619 alin. (2) NCPC.
[45] Art. 562 NCPC.
[46] Art. 565 lit. c) NCPC.
[47] Art. 547 NCPC.
[48] Art. 585 alin. (1) şi (4) NCPC.
[49] Art. 585 NCPC.
[50] Art. 559 alin. (1) NCPC.
[51] Art. 567 alin. (3) NCPC.
[52] Art. 567 alin. (4) NCPC.
[53] Art. 590 şi art. 547 NCPC.
[54] Art. 611 alin. (1) NCPC.
[55] Art. 611 alin. (2) NCPC.
[56] Art. 610 şi art. 613 alin. (1) NCPC.
[57] Art. 613 alin. (3) NCPC.
[58] Art. 613 alin. (4) NCPC.
[59] Art. 612 NCPC.
[60] Art. 615 NCPC.
[61] Denumite în continuare OGC‑uri.
[62] Denumit în continuare ORDA.
[63] Art. 131 alin. (2) din Legea nr. 8/1996.
[64] Art. 131/2 alin. (2) din Legea nr. 8/1996.
[65] Art. 131/2 alin. (3) din Legea nr. 8/1996.
[66] Art. 131/2 alin. (4) din Legea nr. 8/1996.
[67] Aprobat prin Decizia directorului general ORDA, nr. 270 din 6 septembrie 2010.
[68] Art. 131/2 alin. (8) şi (9) din Legea nr. 8/1996.
[69] Art. 364 C. pr. civ
[70] Art. 608 alin. (1) NCPC.
[71] Art. 131 alin. (2) şi art. 131/2 alin. (9) din Legea nr. 8/1996.
[72] Dec. CC nr. 661 din 8 decembrie 2005, M. Of. nr. 81 din 30 ianuarie 2006; dec. CC nr. 88 din 7 februarie 2006, M. Of. nr. 213 din 8 martie 2006; Dec. CC nr. 762 din 3 iunie 2010, M. Of. nr. 437 din 30 iunie 2010.
[73] Dec. CC nr. 1061 din 14 iulie 2009, M. Of. nr. 551 din 7 august 2009.
[74] Arbitrabilitatea relevă dacă un anumit litigiu poate fi soluţionat de către o jurisdicţie arbitrală; P. Level, L’arbitrabilite, 1992, p. 213, apud P. Bruneau, De l’arbitrage en matière de différends relatifs à la propriété intellectuelle: le cas specifique du brevet d”invention, Inst. of Comparative Law, McGill Univ., Montreal, 1988, p. 16.
[75] K. Youssef, op. cit., p. 52.
[76] ZPO s. 1030 alin. (1).
[77] Raport publicat de Ministerul Justiţiei, februarie 1994, apud K. Youssef, op. cit., p. 54.
[78] B. Hanotiau, op. cit, p. 168, care face trimitere la Memorandumul Guvernului german, anexat legii privind arbitrajul.
[79] B. Hanotiau, op. cit, p. 168, care face trimitere la J. Lew, Buletinul Curţii de arbitraj internaţional de pe lângă CCI, 1998, p. 45.
[80] PILA, art. 177.
[81] R. Briner, The Arbitrability of Intellectual Property Disputes with Particular Emphasis on the Situation in Switzerland, în Woldwide Forum on the the Arbitration of Intellectual Property Disputes, WIPO, 1994, nr. 728, p. 72.
[82] Tribunalul este compus atât din judecători care au o formaţie juridică, cât şi din judecători care au o pregătire universitară tehnică; toţi judecătorii trebuie să absolve cursuri privind dreptul brevetelor de invenţie. Completele de judecată sunt alcătuite din trei judecători, dintre care minimum unul cu pregătire tehnică.
[83] J. Bertholet, P.‑A. Killias, op. cit., p. 107.
[84] Idem, p. 124.
[85] C. civ. fr., art. 2059: Toutes personnes peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition.
[86] C. civ. fr., art. 2060: On ne peut compromettre […] dans toutes les matières qui intéressent l’ordre public.
[87] B. Oppetit op. cit., p. 121‑131; M. Josselin‑Gall, Nouvelles perspective en matière d’arbitrage – Arbitrage et propriété intellectuelle, Droit et patrimoine (2002), p. 63‑81; F. Pollaud‑Dulian, op. cit., p. 754.
[88] Paris, 31 octombrie 2001.
[89] Art. 2061 C. civ. fr.
[90] CA Paris, 1ère Ch. 26 mai 1993, Révue internationale du droit d’auteur (1994) p. 292. Acţiunea reclamantului titular al dreptului de autor se întemeia pe faptul că încălcarea clauzelor contractului de editare a adus atingere dreptului său moral.
[91] Art. L. 521‑3‑1, art. L. 716‑4, art. L. 615‑17 CPI.
[92] De principiu, sunt arbitrabile numai litigiile privind exploatarea brevetului de invenţie, iar cererile privind valabilitatea acestuia sunt de competenţa exclusivă a jurisdicţiei statale, cf. Paris, 24 martie 1994.
[93] P. Bruneau, op. cit., p. 3.
[94] CA Paris, 19 mai 1993; CA Paris, 15 iunie 1956; CA Orléans, 15 februarie 1956; Cass. civ. 28 noiembrie 1950, prin care s‑a statuat că faptul că un litigiu intră în oarecare raporturi cu norme de ordine publică nu exclude arbitrabilitatea acestuia, din moment ce ordinea publică intervine, într‑o anumită măsură în toate domeniile dreptului; apud G. Bonet, C. Jarrosson, op. cit., p. 62.
[95] Paris, 28 februarie 2008.
[96] B. Hanotiau, op. cit., p. 164.
[97] Art. 51, L. din 28 martie 1984.
[98] Art. 4.5. alin. (1), Titlul IV din Convenţia Benelux în materie de proprietate intelectuală (mărci şi desene sau modele), din 25 februarie 2005.
[99] B. Hanotiau, op. cit., p. 167; F. Perret, op. cit., p. 79.
[100] Cas., 3 octombrie 1956, Giordani v. Battiati, apud T. Cook, A. I. Garcia, International Intellectual Property Arbitration, Wolters Kluwer, 2010, p. 74.
[101] Cas., 12 mai 1977, Scherk v. Grandes Marques, apud T. Cook, A. I. Garcia, op. cit., p. 74.
[102] C. Lecuyer‑Thieffry, L’arbitrabilité des litiges de propriété industrielle, în Arbitrage et propriété intellectuelle, Litec, Librairies techniques, 1994, p. 84.
[103] Art. 35 USC par. 294, intrat în vigoare la 27 februarie 1983 şi art. 35 USC par. 135 (d), apud C. Lecuyer‑Thieffry, op. cit., p. 83. Drepturile născute din contract sunt drepturi patrimoniale, cu privire la care părţile pot tranzacţiona. A se vedea, pentru o analiză detaliată a problemei arbitrabilităţii drepturilor de proprietate intelectuală: J. D. M. Lew, The Arbitration of Intellectual Property Disputes, 5 ARIP 110 (1994); M. Blessing, Arbitrability of Intellectual Property Disputes, 12:2 în Arbitration International 191 (1996); R. Goldscheider, The use of reasonable royalties as the measure of damages in arbitration and other ADR proceedings that adjudicate Intellectual Property disputes, 6:1 ARIA 45 (1995).
[104] B. Hanotiau, op. cit., p. 170.
[105] The Quebec Professional Artists Act, s. 37: În absenţa unei renunţări exprese, orice dispută născută din interpretarea contractului va fi supusă arbitrajului, la cererea uneia dintre părţi; apud K. Youssef, op. cit., p. 62.
[106] Curtea Supremă a Canadei, 21 martie 2003. Curtea a reţinut că, deşi opera protejată prin drept de autor constituie o manifestare a personalităţii autorului, legislaţia canadiană protejează în mod prioritar interesele patrimoniale ale titularului dreptului.
[1] Articolul a fost publicat în Revista Română de Arbitraj nr. 4/2012, pp. 49-63.
Considerații privind conflictul dintre dreptul asupra mărcii și dreptul la numele comercial și la emblema înregistrate[1]
Marca face parte, alături de numele comercial și de emblemă din categoria semnelor distinctive utilizate de profesioniști/comercianți în legătură cu desfășurarea unei activități economice.
Articolul își propune să evidențieze asemănările și deosebirile dintre regimurile juridice aplicabile fiecăruia dintre aceste semne distinctive, posibilele conflicte care se pot ivi între aceste drepturi și posibilitățile de soluționare a lor, având în vedere legislația altor țări europene, propunerile de reformare a Directivei 2008/95/CE de apropiere a legislațiilor statelor membre cu privire la mărci și dispozițiile Regulamentului nr. 207/2009 privind marca comunitară.
1.1. Fiecare dintre aceste semne distinctive este legal definit:
– marca este orice semn susceptibil de reprezentare grafică, cum ar fi: cuvinte, inclusiv nume de persoane, desene, litere, cifre, elemente figurative etc., cu condiţia ca aceste semne să permită a distinge produsele sau serviciile unei întreprinderi de cele ale altor întreprinderi (art. 2 din Legea nr. 84/1998 privind mărcile și indicațiile geografice);
– firma este numele sau, după caz, denumirea sub care un comerciant îşi exercită comerţul şi sub care semnează (art. 30 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului). Sunt aplicabile și prevederile Codului civil, art. 226: (1) Persoana juridică poartă denumirea stabilită, în condiţiile legii, prin actul de constituire sau prin statut. (2) Odată cu înregistrarea persoanei juridice se vor trece în registrul public denumirea ei şi celelalte atribute de identificare.
– emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant de un altul de acelaşi gen (art. 30 alin. (2) din Legea nr. 26/1990)
1.2. Din definițiile legale reiese din ce pot consta aceste semne distinctive
– marca poate fi orice semn susceptibil de reprezentare grafică: cuvinte, inclusiv nume de persoane, desene, litere, cifre, elemente figurative;
– numele comercial este un nume sau o denumire care identifică un comerciant;
– emblema poate fi un semn sau o denumire. Legea nu distinge, astfel că, la fel ca în cazul mărcii, emblema poate fi orice semn, îndeosebi desene, litere, cifre, elemente figurative.
Observăm că același semn distinctiv poate fi protejat prin drept la marcă, drept la nume comercial sau drept la emblemă toate dobândite de același titular. Este posibil și ca același semn distinctiv sau ca un semn distinctiv similar cu acesta să fie protejat, prin drepturi distincte, în numele unor titulari diferiți.
1.3. Definițiile legale relevă scopul pentru care legea protejează aceste semne, sau, altfel spus, funcția în vederea căreia le este recunoscută protecția juridică:
– în cazul mărcilor: funcția este aceea de a distinge produsele sau serviciile unei întreprinderi de cele ale altor întreprinderi;
– în cazul numelor comerciale funcția este aceea de identificare a comerciantului; numele comercial este unul dintre atributele de identificare ale acesteia;
– în cazul emblemelor: funcția este aceea de a deosebi un comerciant de un altul de acelaşi gen. Noțiunea tehnico-juridică ‘‘altul de același gen’’ relevă că deosebirea nu este numai între comercianți, ci și între felul (genul) activității economice desfășurate. Cu alte cuvinte, interesează și felul produselor și al serviciilor comercializate în cadrul activităților economice desfășurate, în raport de clasificarea activităților din economia națională (codul CAEN).
1.4. Scopul reglementării regimului juridic aplicabil semnelor distinctive este acela de a organiza activitatea economică concurențială pe o anumită piață astfel încât să fie evitate, de către consumatorii cărora le sunt oferite produse și servicii:
– confuziile cu privire la originea produsului/serviciului;
– impresia că există o legătură economică între comercianți/profesioniști;
– asocierile care profită de renumele sau de caracterul distinctiv dobândit de un anumit semn pe o anumită piață.
Dacă în activitatea economică, semnele distinctive sunt folosite de către fiecare titular în limitele îndeplinirii funcției/scopului acordării protecției juridice, atunci ele pot coexista pe piață, fără ca drepturile dobândite asupra lor (drept la marcă sau la nume comercial sau drept la emblemă) să intre în conflict.
În viața economică reală numai rareori se întâmplă ca agenții economici și consumatorii – ambii destinatari ai normei juridice – să fie interesați de aspectele teoretice și abstracte privind funcțiile semnelor distinctive, așa cum sunt ele desprinse din jurisprudența CJUE.
De cele mai multe ori, semnele distinctive sunt percepute ca atare de consumatorii care nu sunt deloc interesați dacă acestea sunt mărci înregistrate sau embleme sau simple semne arbitrar alese de un agent economic pentru diferențierea de concurenții săi pe o anumită piață.
Pentru a soluționa posibilele conflicte ivite, în activitatea economică reală, între drepturile asupra semnelor nu este suficientă simpla enunțare a definiției sau a funcției abstract reglementate, deoarece scopul legii nu este acela de a enunța abstract definiții, ci de a reglementa în mod concret viața socială și economică, așa cum este ea în realitate.
De aceea, pentru soluționarea conflictelor între drepturile privitoare la semne distinctive prin înlăturarea confuziei pe care consumatorii o pot face între acestea și, în consecință, între agenții economici care utilizează semnele distinctive pentru a își diferenția activitățile economice desfășurate, interesează care este percepția consumatorilor cu privire la ce anume le comunică un semn distinctiv în mod real, în cadrul desfășurării activităților comerciale concrete.
2.1. Protecția legală a unui anumit semn distinctiv prin drept la marcă, emblemă sau nume comercial se dobândește prin înregistrare în registre publice – registrul mărcilor, administrat de către Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci (OSIM) și registrul comerțului, administrat de oficiul registrului comerțului care funcționează pe lângă fiecare tribunal județean sau prin folosință îndelungată pe o anumită piață.
Principiul priorității înregistrării și principiul priorității folosinței unui semn distinctiv sunt principii fundamentale, universal recunoscute în ceea ce privește protecția drepturilor de proprietate intelectuală în general.
2.2. Legea stabilește criteriile avute în vedere la momentul înregistrării semnelor distinctive.
Disponibilitatea și distinctivitatea sunt criterii comune semnelor distinctive în discuție:
În ce privește semnul distinctiv depus spre înregistrare ca nume comercial, se verifică din oficiu de către fiecare dintre oficiile teritoriale ale registrului comerţului:
– disponibilitatea; potrivit dispozițiilor art. 39 alin. (8) din Legea nr. 26/1990: Verificarea disponibilităţii firmei se face de către oficiul registrului comerţului înainte de întocmirea actelor constitutive sau, după caz, de modificare a firmei] și
– distinctivitatea; distinctivitatea presupune că orice firmă nouă trebuie să se deosebească de firmele existente. Când o firmă nouă este asemănătoare cu o alta, trebuie să se adauge o menţiune care să o deosebească de aceasta, fie prin desemnarea mai precisă a persoanei, fie prin indicarea felului de comerţ exercitat sau în orice alt mod (art. 38 din L. nr. 26/1990).
La momentul înregistrării numelui comercial nu interesează în legătură cu ce servicii sau cu ce produse urmează să se desfășoare activitatea economică.
Îndeplinirea acestor criterii asigură înlăturarea riscului de confuzie cu alți comercianți. Dacă criteriile nu sunt îndeplinite, oficiul registrului comerţului va refuza înscrierea unei firme [art. 39 alin. (1) din Legea nr. 26/1990].
Cu privire la semnul distinctiv depus spre înregistrare ca emblemă, din oficiu, se verifică disponibilitatea și distinctivitatea acesteia.
Distinctivitatea presupune că orice emblemă se deosebește de emblemele:
– anterior înscrise în acelaşi registru al comerţului, pentru acelaşi fel de comerţ,
– precum şi de emblemele altor comercianţi de pe piaţa unde comerciantul îşi desfăşoară activitatea [art. 43 alin. (1) din Legea nr. 26/1990].
Observăm că, în cazul comparării emblemelor, interesează ca acestea să se deosebească în primul rând de embleme înregistrate pentru același fel de comerț și, în al doilea rând, de alte embleme folosite pe piața unde comerciantul își desfășoară activitatea, indiferent de felul de comerț desfășurat.
Verificarea îndeplinirii criteriilor stabilite de Legea nr. 26/1990 se face prin raportare exclusiv la alte nume comerciale și embleme înscrise în registrul comerțului. Nu se verifică înregistrările în registrul mărcilor.
Similar dreptului la marcă, drepturile asupra numelui comercial și asupra emblemei pot fi exercitate pe întreg teritoriul României.
Cu privire la semnul depus spre înregistrare ca marcă, OSIM verifică disponibilitatea și distinctivitatea numai dacă, în termen de două luni de la data publicării cererii de înregistrare a mărcii, o persoană interesată formulează opoziție pentru motivele relative de refuz prevăzute la art. 6 din Legea nr. 84/1998 (art. 19 din Legea nr. 84/1998).
În principiu, verificarea disponibilității și a distinctivității se face în raport de mărci anterioare, naționale sau comunitare.
Deși înregistrarea mărcii dă naștere unui drept național, legea nu interzice, iar în practică, în mod frecvent, dreptul asupra mărcii se exercită numai la nivelul unei localități sau al unui județ.
Pentru a înlătura riscul ca dreptul la marcă să intre în conflict cu alte semne distinctive utilizate în activități comerciale, precum numele comercial și emblema, prin Legea nr. 84/1998 s-a prevăzut că disponibilitatea și distinctivitatea unui semn depus spre înregistrare ca marcă pot fi verificate și în raport de semne distinctive care nu sunt înregistrate ca mărci, dar asupra cărora s-au dobândit anterior drepturi, ca urmare a utilizării în activități comerciale pe o anumită piață.
Este vorba de dispozițiile art. 6 alin. (4) lit. b) din Legea nr. 84/1998[1], regăsite ca motive de anulare a înregistrării unei mărci la art. 47 alin. (1) lit. b): înregistrarea mărcii s-a făcut cu nerespectarea dispoziţiilor art. 6 și de dispozițiile art. 6 alin. (4) lit. c) din Legea nr. 84/1998, regăsite ca motive de anulare a înregistrării unei mărci la art. 47 alin. (1) lit. b) și la art. 47 alin. (1) lit. e): înregistrarea mărcii aduce atingere unor drepturi anterior dobândite cu privire la o indicaţie geografică protejată, un desen sau un model industrial protejat sau alt drept de proprietate industrială protejat ori cu privire la un drept de autor.
3.1. Conflictul născut în legătură cu o marcă neînregistrată/un alt semn utilizate în activitatea comercială poate fi analizat din perspectiva aplicării dispozițiilor art. 6 alin. (4) lit. b) din Legea nr. 84/1998[2], potrivit cărora: O marcă este, de asemenea, refuzată la înregistrare sau, în cazul în care a fost înregistrată, este susceptibilă a fi anulată dacă drepturile decurgând dintr-o marcă neînregistrată sau dintr-un alt semn utilizat în activitatea comercială au fost dobândite înainte de data de depozit a cererii de înregistrare a mărcii ulterioare ori, după caz, înainte de data priorităţii invocate prin cererea de înregistrare a mărcii ulterioare şi dacă acea marcă neînregistrată sau acel semn utilizat conferă titularului său dreptul de a interzice utilizarea mărcii ulterioare (subl. ns.).
Dacă ne situăm la momentul înregistrării mărcii, în ipoteza în care titularul dreptului asupra unui semn distinctiv înregistrat anterior ca nume comercial sau ca emblemă a formulat opoziție la înregistrarea semnului ca marcă în temeiul acestui text de lege[3], din perspectiva OSIM ar trebui verificat dacă: 1. numele comercial sau emblema intră în sfera noțiunilor de marcă neînregistrată, dar utilizată în activitatea comercială sau de alt semn utilizat în activitate comercială; 2. dreptul asupra numelui comercial/emblemei este un drept anterior dreptului asupra mărcii a cărei înregistrare se cere; 3. dreptul asupra numelui comercial/emblemei conferă titularului său dreptul de a interzice utilizarea mărcii ulterioare.
Cu privire la problema dacă numele comercial/emblema intră în sfera noțiunilor de marcă neînregistrată sau alt semn utilizat în activitate comercială, observăm că numele comercial, respectiv emblema, sunt semne distinctive utilizate în activitate comercială (în înțelesul Legii nr. 26/1990 și al Legii nr. 84/1998).
Dreptul asupra numelui comercial/emblemei nu se dobândește numai prin utilizare, ci numai ca urmare a înregistrării semnului distinctiv în registrul comerțului.
Numele comercial/emblema poate fi utilizat ca marcă, în legătură cu servicii și produse comercializate de o persoană juridică și poate fi perceput ca atare de către consumatori. Este relevantă în acest sens jurisprudența CJUE în cazurile C-206/01 Arsenal, C-48/05 Adam Opel și C-17/06 Celine: utilizarea pentru produse sau servicii în sensul dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Directiva 89/104/EEC are loc când un terţ utilizează semnul care constituie denumirea sa socială, numele său comercial sau emblema sa în legătură cu produsele/servicii pe care le comercializează.
Dispozițiile legale nu interzic această modalitate de utilizare, în sine.
În interpretarea dispozițiilor art. 8 alin. (4) din Regulamentul nr. 40/94, care au un conținut identic cu cel al prevederilor art. 6 alin. (4) lit. b) din Legea nr. 84/1998 CJUE a statuat că folosirea ca marcă a mărcii neînregistrate sau a unui semn nu este o condiție de aplicabilitate a acestui articol. Urmează să se aprecieze numai dacă semnul este utilizat pe piață astfel încât permite consumatorilor identificarea unei activități economice exercitate de titularul său (CJUE, C‑96/09 Anheuser-Busch).
Tot potrivit jurisprudenței instanțelor europene, legea nu impune și condiția unei folosiri ‘‘serioase’’ a semnului (cauzele conexate T‑225/06, T‑255/06, T‑257/06 și T‑309/06).
Cu privire la problema dacă dreptul asupra numelui comercial/emblemă conferă titularului său dreptul de a interzice utilizarea mărcii ulterioare, sunt esențiale prevederile art. 16 din Acordul TRIPS, potrivit cărora aplicarea drepturilor conferite de o marcă nu ar trebui să aducă un prejudiciu nici unui drept anterior existent.
Noțiunea de ‘‘drept anterior existent’’ nu este definită de lege, care nu distinge și nu califică natura juridică a dreptului dobândit anterior înregistrării mărcii. Este consacrat astfel principiul priorității, fundamental în materia drepturilor de proprietate intelectuală.
Potrivit prevederilor art. 30 alin. (4) din Legea nr. 26/1990, prin înscrierea firmei (numelui comercial) sau a emblemei în registrul comerțului titularul dobândește un drept de folosinţă exclusivă.
Legea nr. 26/1990 nu precizează conținutul prerogativelor conferite titularului dreptului de folosință exclusivă, spre deosebire de art. 36 din Legea nr. 84/1998.
Dreptul exclusiv de folosință a numelui comercial/a emblemei poate fi exercitat pe tot teritoriul României.
Sub acest aspect, sunt relevante deciziile Oficiului pentru Armonizarea Pieței Interne (în continuare denumit OHIM) în aplicarea dispozițiilor art. 8 alin. (4) din Regulamentul nr. 207/2009 privind marca comunitară[4], care recunosc posibilitatea ca un drept asupra unei mărci neînregistrate sau a unui alt semn să fie exploatat ‘‘cu depășirea teritoriului local’’. În aprecierea îndeplinirii condiției se ține cont de (1) dimensiunea geografică a teritoriului pe care este utilizat semnul neînregistrat ca marcă pentru identificarea activității economice a titularului său și de (2) dimensiunea economică a incidenței semnului, în raport cu: durata în care și‑a îndeplinit funcția în comerț, intensitatea utilizării sale, cercul de destinatari în care semnul în cauză a devenit cunoscut în calitate de element distinctiv (consumatorii, concurenții, furnizorii), difuzarea semnului, prin publicitate sau pe internet.
S-a statuat de către OHIM că un semn care conferă titularului său un drept exclusiv pe întreg teritoriul național nu este suficient, în sine, pentru a dovedi că dreptul depășește nivelul local, criteriul fiind unul specific dreptului comunitar [T‑318/06-T‑321/06 – Moreira da Fonseca/OAPI – General Óptica (GENERAL OPTICA); T-579/10 – macros consult v OHMI – MIP Metro (makro); T-506/11 – Peek & Cloppenburg/OHMI – Peek & Cloppenburg (Peek & Cloppenburg)].
Reținem că numele comercial/emblema înregistrate conferă titularului un drept exclusiv de folosință, care poate fi exercitat pe întreg teritoriul României.
În vederea soluționării conflictului dintre un drept la nume comercial/emblemă înregistrate anterior mărcii sunt posibile două interpretări.
Într-o primă interpretare, care izolează incorect prevederile Legii nr. 26/1990 de cele ale Legii nr. 84/1998 și menține starea de conflict între diverse semne distinctive utilizate în concret pe piață, sfera de reglementare a Legii nr. 26/1990 nu include dreptul la marcă, așadar, dreptul de folosință exclusivă conferă titularului unui nume comercial posibilitatea de a interzice folosirea de către terți numai a unui nume comercial, iar titularului unei embleme posibilitatea de a interzice folosirea de către terți numai a unei embleme.
Chiar și în această interpretare, legea nu reglementează criteriile în raport de care se poate face comparația dintre nume comerciale sau dintre embleme, respectiv dacă o astfel de comparație are în vedere aprecierea riscului de confuzie pentru consumatori, potrivit criteriilor aplicabile în comparația dintre mărci, la nivelul similarității/identității semnelor, din punct de vedere vizual, auditiv, conceptual și la nivelul similarității/identității obiectului de activitate al celor doi comercianți. Pentru identitate de rațiune a adoptării reglementărilor în materia semnelor distinctive utilizate în activități comerciale opinăm că sunt aplicabile raționamentele făcute în aprecierea riscului de confuzie potrivit Legii nr. 84/1998.
Într-o a doua interpretare posibilă, un dreptul exclusiv de folosință a numelui comercial sau asupra emblemei permite titularului să interzică utilizarea unei mărci ulterioare.
Interpretarea are în vedere:
– corelarea prevederilor Legii nr. 26/1990 și ale Legii nr. 84/1998, care reglementează semnele distinctive efectiv utilizate în activități comerciale desfășurate pe o piață reală, concretă;
– scopul edictării legislației privind semnele distinctive care tinde la evitarea confuziei pe o anumită piață pentru consumatori, chiar dacă aceștia sunt consumatori naționali sau numai consumatori locali (dintr-un anumit oraș, municipiu, județ etc.);
– scopul legitim de a nu permite ca, în condițiile în care un concurent pe o piață (locală sau națională) a înregistrat un semn ca nume comercial/ca emblemă, astfel încât Legea nr. 26/1990 nu ar permite unui terț înregistrarea semnului ca nume comercial/emblemă, acesta din urmă să eludeze foarte ușor interdicția legală prin înregistrarea semnului ca marcă națională, în temeiul Legii nr. 84/1998.
Susținem a doua interpretare propusă.
Împrejurarea că numele comercial/emblema este un drept cu vocație de a fi utilizat în principal la nivel local nu este aptă să împiedice interdicția de utilizare a mărcii a cărei înregistrare se cere ulterior, dacă utilizarea pe aceeași piață a semnelor distinctive în legătură cu produse/servicii care intră în sfera unei activități comerciale de același gen (activități comerciale clasificate identic în codul CAEN) ar fi aptă să dea naștere la confuzii pentru consumatorii de pe piața locală.
În susținerea opoziției la înregistrare, titularul numelui comercial/ al emblemei ar trebui să facă dovada că între el și solicitantul înregistrării mărcii ulterioare există un raport de concurență, care poate fi apreciat de OSIM prin raportare la obiectul de activitate al titularului numelui comercial și la clasele de produse/servicii pentru care se solicită înregistrarea mărcii.
La momentul ulterior înregistrării mărcii, opinăm că acțiunile în anularea înregistrării mărcii ulterioare care cuprinde un nume comercial sau o emblemă anterior înregistrate, pot fi soluționate cu aplicarea prevederilor art. 47 alin. (1) lit. b), coroborate cu cele ale art. 6 alin. (4) lit. b) din Legea nr. 84/1998, interpretate în sensul că înregistrarea mărcii poate fi anulată dacă din probele administrate reiese că numele comercial/emblema au fost înregistrate și folosite în activități comerciale anterior înregistrării mărcii, că marca a fost ulterior aleasă de un concurent pe piață astfel încât să cuprindă numele comercial/emblema anterioare.
În jurisprudența constantă a instanțelor române, acțiunile în anularea înregistării mărcii care cuprinde un nume comercial anterior au fost admise, dar nu pentru motivul încălcării unui drept anterior, ci pentru motivul înregistrării mărcii cu rea-credință, reglementat prin art. 47 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 84/1998 (ÎCCJ, dec. nr. 6375/2009[5]).
Reaua-credință la data depunerii cererii de înregistrare a mărcii nu este examinată de OSIM.
De lege ferenda, propunem adoptarea, în Legea nr. 84/1998, a unei prevederi legale exprese care să permită titularului numelui comercial/emblemei anterior înregistrate și utilizate să interzică utilizarea mărcii ulterioare pe piața locală, dacă există un risc de confuzie pentru consumatorii de pe o piață locală (restrânsă la nivelul unei localități sau a unui județ), care trebuie să fie protejați în mod egal de lege, la fel ca și consumatorii identificați la nivelul unei piețe naționale.
Sub acest aspect, menționăm că articolul 111 din Regulamentul nr. 207/2009, intitulat „Drepturi anterioare cu sferă de aplicare locală”, precizează că „titularul unui drept anterior cu sferă de aplicare locală poate să se opună utilizării mărcii comunitare pe teritoriul pe care acest drept este protejat în măsura în care dreptul statului membru respectiv permite acest lucru”.
De lege ferenda propunem ca riscul de confuzie dintre nume comercial/emblemă și marca depusă spre înregistrare sau deja înregistrată să fie apreciat potrivit raționamentului aplicabil conflictului dintre o marcă și un semn identic/similar, potrivit dispozițiilor Legii nr. 84/1998.
Clarificarea, prin text de lege expres, a problemei dacă dreptul la un nume comercial/emblemă permite titularului să interzică utilizarea unei mărci și stabilirea condițiilor în care dreptul poate fi exercitat este necesară și din perspectiva aplicării de către OHIM a dispozițiilor art. 8 alin. (4) din Regulamentul nr. 207/2009.
Potrivit practicii OHIM, actul de opoziție ar trebui să cuprindă: o mențiune a dreptului anterior, dovada achiziției și a domeniului de protecție ale respectivului drept, o reprezentare și o descriere a dreptului anterior [cauzele conexate T‑225/06, T‑255/06, T‑257/06 și T‑309/06, hotărâre pronunțată în aplicarea art. 8 alin. (4) din Regulamentul nr. 207/2009].
Condițiile pentru aplicarea art. 8 alin. (4) din Regulamentul nr. 207/2009 sunt:
1. semnul respectiv trebuie să fie utilizat în comerț. Condiția trebuie să fie interpretată în lumina standardelor uniforme ale dreptului comunitar;
2. semnul trebuie să aibă un domeniu de aplicare care depășește domeniul local. Condiția trebuie să fie interpretată în lumina standardelor uniforme ale dreptului comunitar.
Se ține cont de dimensiunea geografică a teritoriului pe care este utilizat pentru identificarea activității economice a titularului său și de dimensiunea economică a incidenței semnului [în raport cu: durata în care și‑a îndeplinit funcția în comerț, intensitatea utilizării sale, cercul de destinatari în care semnul în cauză a devenit cunoscut în calitate de element distinctiv (consumatorii, concurenții, furnizorii), difuzarea semnului, prin publicitate sau pe internet; faptul că un semn conferă titularului său un drept exclusiv pe întreg teritoriul național este insuficient, în sine, pentru a dovedi că nu are incidență numai pe plan local];
3. dreptul asupra acestui semn trebuie să fi fost dobândit în conformitate cu criteriile stabilite prin legislația statului membru în care semnul a fost utilizat anterior datei de depunere a cererii de înregistrare a mărcii comunitare. Dreptul anterior poate fi unul protejat de legislația Uniunii;
4. dreptul la acest semn trebuie să permită titularului să interzică utilizarea unei mărci mai recente.
Menționăm că în legislația franceză, art. L 711-4 C. pr. int.[6] prevede că nu pot fi înregistrate ca mărci semnele care încalcă drepturi anterioare precum: c) un nume comercial sau o emblemă cunoscute în ansamblul teritoriului național, dacă există un risc de confuzie în percepția publicului.
Condiția ca numele comercial/emblema să fie cunoscute pe ansamblul teritoriului național considerăm că discriminează, în mod nejustificat, între consumatori locali, expuși riscului de confuzie și consumatori naționali.
În jurisprudența franceză, comparația dintre nume comercial/emblemă și marca depusă spre înregistrare se face din punct de vedere vizual, auditiv, conceptual. Sunt comparate și produsele sau serviciile în legătură cu care sunt folosite semnele, pentru a se stabili dacă sunt complementare sau în raport de concurență pe aceeași piață, avându-se în vedere: natura și scopul folosirii acestora, publicul cărora li se adresează, canalele de distribuție.
În legislația germană, secțiunea 4.2. din Markengesetz prevede că un semn utilizat în comerț va putea fi protejat ca marcă dacă, urmare a utilizării, a dobândit un înțeles secundar de marcă în cercurile comerciale afectate.
Observăm că legiuitorul german a fost interesat de faptul că, în realitatea economică, semnul respectiv este perceput de consumatori ca marcă. Nu se face nicio distincție între consumatori locali și consumatori naționali, interesează sfera reală a pieței în care se desfășoară activitățile economice.
Sunt relevante și prevederile din Markengesetz: secțiunea 5.2 care conferă protecție semnelor distinctive ale întreprinderilor, definite ca semne folosite în activități comerciale, precum numele, numele comerciale, alte însemne speciale folosite în legătură cu întreprinderea și în scopul de a distinge o întreprindere de o altă întreprindere; secțiunea 12, potrivit căreia înregistrarea unei mărci poate fi anulată dacă o persoană a dobândit drepturi anterioare cu privire la un semn distinctiv al unei întreprinderi și aceasta îi conferă dreptul de a interzice folosirea mărcii înregistrate pe întreg teritoriul Germaniei; secțiunea 15 care prevede că (1) dobândirea protecției asupra unui semn distinctiv al unei întreprinderi conferă titularului un drept exclusiv; (2) titularul poate interzice terților folosirea semnelor unei întreprinderi sau a unui semn similar în activități comerciale, de o manieră aptă a crea confuzie cu însemnul protejat.
3.2. Conflictul născut în legătură cu drepturi anterioare născute dintr-un drept la nume/un drept de proprietate industrială poate fi analizat cu aplicarea dispozițiilor art. 6 alin. (4) c) din Legea nr. 84/1998: există un drept anterior, altul decât cele prevăzute la alin. (2) lit. b), în special un drept la nume, un drept la imagine, un drept de autor, un drept de proprietate industrială.
3.2.1. Din perspectiva titularului unui drept asupra semnului distinctiv înregistrat ca nume comercial se ridică problema dacă numele comercial poate fi calificat ca un ‘‘drept la nume’’?
Sunt relevante următoarele dispoziții legale din C. civ.:
– art. 226 alin. (1): Persoana juridică poartă denumirea stabilită, în condiţiile legii, prin actul de constituire sau prin statut;
– art. 254: (1) Cel al cărui nume este contestat poate să ceară instanţei judecătoreşti recunoaşterea dreptului său la acel nume. (2) De asemenea, cel care este lezat prin uzurparea, în tot sau în parte, a numelui său poate să ceară oricând instanţei judecătoreşti să dispună încetarea acestei atingeri nelegitime;
– art. 257: Dispoziţiile privind apărarea dreptului la nume se aplică prin asemănare şi drepturilor nepatrimoniale ale persoanelor juridice.
Prevederile C. civ. permit interpretarea potrivit căreia dreptul asupra numelui comercial intră în sfera noțiunii juridice de ‘‘drept la nume’’.
Este relevant și răspunsul la problema dacă dreptul la nume acoperă numai numele ca atribut al personalității/ ca element de identificare a unei persoane juridice sau include exploatarea patrimonială a numelui?
Potrivit jurisprudenței CJCE în interpretarea și aplicarea art. 52 alin. (2) din Regulamentul nr. 40/94: […] nulitatea unei mărci comunitare poate fi pronunțată la cererea unei persoane interesate care invocă „un alt drept anterior”.
Pentru a preciza natura unui astfel de drept anterior, dispoziția respectivă enumeră patru drepturi, indicând totodată, prin folosirea adverbului „în special”, că această listă nu este exhaustivă.
Din această enumerare nelimitativă rezultă că drepturile citate cu titlu de exemplu vizează protejarea unor interese de natură diferită.
Textul și structura articolului 52 alineatul (2) din Regulamentul nr. 40/94 nu permit, în cazul în care este invocat un drept la nume, să se limiteze aplicarea acestei dispoziții numai la ipotezele în care înregistrarea unei mărci comunitare se află în conflict cu un drept care vizează în mod exclusiv protecția numelui ca atribut al personalității persoanei interesate ((C-263/09 P – Edwin/OAPI – Marcă comunitară verbală ELIO FIORUCCI, par. 34, 35, 36).
3.2.2. Dreptul asupra numelui comercial intră în sfera noțiunii de ‘‘drept de proprietate industrială’’?
Opinăm că răspunsul este pozitiv, în raport de prevederile legale ale Convenției de la Paris:
– art. 1 alin. (2): Protecția proprietății industriale are ca obiect brevetele de invenție, modelele de utilitate, desenele și modelele industriale, mărcile de fabrică sau de comerț, mărcile de serviciu, numele comercial și indicațiile de proveniență sau denumirile de origine, precum și reprimarea concurenței neloiale;
– art. 8: Numele comercial va fi protejat în toate țările Uniunii, fără obligația de depunere sau de înregistrare, indiferent de faptul dacă el face sau nu parte dintr-o marcă de fabrică sau de comerț;
– art. 9
alin. (1): Orice produs care poartă în mod ilicit o marcă de fabrică sau de comerț sau un nume comercial va fi sechestrat în momentul efectuării importului, în acele țări ale Uniunii în care marca sau numele comercial au dreptul la protecție legală.
Observăm că art. 9 alin. (1) din Convenția de la Paris pune pe același plan de reglementare marca și numele comercial.
În același sens este și jurisprudența ÎCCJ (decizia nr. 6559/2010[7]), pronunțată în soluționarea acțiunii în anularea înregistrării mărcii pentru motivul reglementat prin art. 48 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 84/1998 (actualul art. 47).
3.2.3. Emblema intră în sfera noțiunii de ‘‘drept de proprietate industrială’’?
După cum am arătat, emblema este un semn distinctiv utilizat în activități comerciale, care poate consta nu numai dintr-o denumire, ci și dintr-un desen sau orice element susceptibil de reprezentare grafică. Sub acest aspect, în planul abstract al reglementării, emblema este mai apropiată de marcă și mai ușor de confundat cu aceasta decât o denumire comercială.
Observăm că drepturile asupra numelui comercial și emblemei sunt puse pe același plan al protecției juridice, ambele fiind reglementate prin Legea nr. 26/1990 ca drepturi de folosință exclusivă, dobândite prin înregistrare în registrul comerțului.
Regulamentul nr. 207/2009, dar și legislațiile naționale franceză și germană reglementează identic regimul juridic aplicabil numelui comercial și emblemei.
În consecință, apreciem că, în măsura în care un semn distinctiv înregistrat ca nume comercial conferă titularului un drept de proprietate industrială, nu există nicio rațiune pentru care un semn distinctiv înregistrat ca emblemă, să nu fie, la rândul său, protejat printr-un drept calificat ca intrând în sfera drepturilor de proprietate industrială.
Chiar dacă, spre deosebire de numele comercial, emblema nu se bucură de o reglementare expresă în Convenția de la Paris, este esențial că art. 1 alin. (2) nu conține o enumerare limitatativă și că emblema – semn distinctiv înregistrat și utilizat în comerț – este un instrument de exercitare a concurenței loiale sau neloiale.
În practică, se poate ridica problema dacă titularul dreptului anterior asupra semnului distinctiv, înregistrat ca emblemă în registrul comerțului poate formula opoziție la înregistrarea unei mărci identice, depusă spre înregistrare pentru servicii indentice.
Este posibilă interpretarea în sensul că dreptul asupra emblemei dă naștere unui drept de proprietate industrială opozabil, având în vedere dispozițiile art. 8 din Convenția de la Paris care prevăd că numele comercial va fi protejat în toate țările Uniunii și dispozițiile art. 30 alin. (4) din Legea nr. 26/1990, potrivit cărora prin înscrierea firmei (numelui comercial) sau a emblemei în registrul comerțului titularul dobândește un drept de folosinţă exclusivă. Emblema și numele comercial fac parte din categoria drepturilor de proprietate industrială, având în vedere că prin Legea nr. 26/1990 atât dreptul dobândit asupra numelui comercial, cât și dreptul dobândit asupra emblemei sunt drepturi de folosință exclusivă. Dreptul asupra firmei (numelui comercial) și emblemei, ca și dreptul asupra mărcii se dobândește prin prioritatea de înregistrare. Emblema întregește funcțiile numelui comercial, fiind folosită împreună cu numele comercial, în conformitate cu dispozițiile art. 43 alin. (2) din Legea nr. 26/1990.
Este posibilă și interpretarea în sensul că dreptul asupra emblemei nu dă naștere unui drept de proprietate industrială opozabil, deoarece, per a contrario, prevederile art. 30 și 43 din Legea nr. 26/1990 ar institui un sistem de înregistrare a semnelor distinctive paralel cu cel instituit prin legea specială privind dreptul mărcilor. Or, din prevederile Legii nr. 26/1990, interpretate sistematic, nu rezultă în mod direct și obligatoriu caracterul de drept de proprietate industrială al firmei și al emblemei. Deși numele comercial este protejat prin Convenția de la Paris pentru protecția proprietății industriale, nu de aceeași protecție se bucură și emblema comercială.
Susținem prima interpretare, în sensul că dreptul asupra emblemei dă naștere unui drept de proprietate industrială opozabil.
În opinia noastră, a doua interpretare ignoră, în mod arbitrar, caracterul nelimitativ al enumerării prevederilor art. 1 alin. (2) din Convenția de la Paris, potrivit cărora: Protecția proprietății industriale are ca obiect brevetele de invenție, modelele de utilitate, desenele și modelele industriale, mărcile de fabrică sau de comerț, mărcile de serviciu, numele comercial și indicațiile de proveniență sau denumirile de origine, precum și reprimarea concurenței neloiale.
Or, reprimarea concurenței neloiale are în vedere inclusiv forma conflictului dintre un semn distinctiv înregistrat anterior ca emblemă și un semn distinctiv identic/similar depus spre înregistrare/înregistrat ulterior de un concurent pe aceeași piață pentru produse/servicii identice/similare.
Dacă reprimarea concurenței neloiale intră în sfera obiectului protecției proprietății industriale, atunci este esențial că emblema este un semn distinctiv utilizat în activități comerciale și este astfel un instrument al concurenței pe piață.
Pentru corecta înțelegere a noțiunii de ‘‘concurență neloială’’ trebuie avute în vedere dispozițiile art. 10 bis alin. (3) din Convenția de la Paris, potrivit cărora: Vor trebui interzise mai ales: 1. orice fapte care sunt de natură să creeze, prin orice mijloc, o confuzie cu întreprinderea, produsele sau activitatea comercială a unui concurent […]. Prevederile legale nu disting cu privire la mijloacele de natură să creeze o confuzie cu activitatea comercială a unui concurent, așadar legea nu limitează, nici nu exclude ipoteza în care confuzia cu întreprinderea, produsele sau activitatea comercială a unui concurent este creată prin utilizare aceluiași semn distinctiv ca marcă de către un concurent și ca emblemă de către un alt concurent.
Dacă un astfel de risc de confuzie se produce pe piață sau riscă să fie produs, în condițiile în care semnul înregistrat ca emblemă ar fi admis la înregistrare ca marcă, atunci principiul priorității de înregistrare conferă un criteriu obiectiv în raport de care se poate soluționa conflictul între drepturi.
Se ridică întrebarea dacă un titular al dreptului la marcă anterioară poate să formulaze acțiune în contrafacere a unei mărci, pentru a interzice utilizarea ulterioară a unui semn ca nume comercial sau ca emblemă?
Art. 39 din Legea nr. 84/1998 stabilește limitele dreptului asupra mărcii: (1) Titularul mărcii nu poate cere să se interzică unui terţ să folosească în activitatea sa comercială: a) numele/denumirea sau adresa/sediul titularului; (2) Dispoziţiile alin. (1) sunt aplicabile cu condiţia ca folosirea de către un terţ a elementelor prevăzute la lit. a) … să fie conformă bunelor practici din domeniul industrial ori comercial.
Dispoziția legală face referire numai la numele comercial, nu și la emblemă.
Noțiunea tehnico-juridică de ‘‘bune practici în domeniul industrial ori comercial’’ nu este definită sau explicitată în mod expres în legislația română, dar aprecierea privind respectarea bunelor practici se poate face în raport de dispozițiile Legii privind combaterea concurenței neloiale nr. 11/1991, art. 1, care obligă comercianţii să îşi exercite activitatea cu bună-credinţă, potrivit uzanţelor cinstite, cu respectarea intereselor consumatorilor şi a cerinţelor concurenţei loiale.
Art. 5 din Legea nr. 11/1991 prevede: Constituie infracţiune (și delict civil – n. ns.) şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă de la 25.000.000 lei la 50.000.000 lei: a) folosirea unei firme, invenţii, mărci, indicaţii geografice, unui desen sau model industrial, unor topografii ale unui circuit integrat, unei embleme sau unui ambalaj de natură să producă confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant.
Sunt puse pe același plan de reglementare marca, numele comercial și emblema, scopul legiuitorului fiind acela de evitare a confuziei pentru consumatori între semnele distinctive folosite de comercianți (în sensul Legilor nr. 26/1990 și 84/1998; ‘‘profesioniști’’ în limbajul C. civ.) pe o anumită piață.
Înțelesul noțiunii tehnico-juridică de ‘‘bune practici în domeniul industrial ori comercial’’ reiese și din statuările CJCE în aplicarea prevederilor art. 6 alin. (1) din Directivă (C-17/06, Celine).
În acest caz, interpretarea noțiunii de ‘‘utilizare conformă practicilor loiale în domeniul industrial sau comercial’’ a fost în sensul că o astfel de utilizare respectă interesele legitime ale titularului unei mărci.
Îndeplinirea condiției trebuie apreciată ținând cont de măsura în care, pe de o parte, utilizarea numelui său de către terț este înțeleasă de publicul vizat sau cel puțin de o parte semnificativă a acestui public ca indicând o legătură între produsele sau serviciile terțului și titularul mărcii și de măsura în care terțul ar fi trebuit să fie conștient de acest fapt. Un factor de considerat este împrejurarea că marca are un anumit renume de care terțul ar putea profita pentru comercializarea produselor sau a serviciilor sale.
În jurisprudență națională (ÎCCJ, decizia nr. 6559/2010) s-a stabilit că atunci când utilizarea unui nume comercial se limitează la identificarea unei societăţi sau la desemnarea unui fond de comerţ, această utilizare nu poate fi considerată ca având loc pentru produse sau servicii și nu se creează un conflict cu dreptul la marcă.
Dacă utilizarea numelui comercial se face astfel încât acesta este perceput ca indicator al originii produselor/serviciilor, titularul mărci poate interzice folosirea numelui comercial dacă utilizarea creează confuzie cu privire la originea bunurilor sau serviciilor celor doi întreprinzători şi implicit, un conflict între aceste două drepturi de proprietate industrială; prin ipoteză, utilizarea numelui comercial nu are loc conform practicilor loiale în domeniul industrial sau comercial.
Comparația dintre nume comercial și marcă s-a făcut cu aplicarea dispozițiilor art. 35 alin. (2) (actualul art. 36) din Legea nr. 84/1998.
Când numele comercial este înregistrat la Registrul Comerţului, titularul mărcii nu este obligat să ceară mai întâi anularea înregistrării în baza art. 25 alin. (1) Legea nr. 26/1990, deoarece la verificarea disponibilităţii firmei, Registrul Comerţului verifică doar existenţa unora identice sau asemănătoare şi nicidecum existenţa unor alte drepturi de proprietate industriala pe care o atare înregistrare le-ar putea încălca. Titularul mărcii poate cere modificarea numelui comercial.
Jurisprudența națională este conformă jurisprudenței CJUE (cazul Celine), în care s-a statuat că titularul unei mărci poate interzice utilizarea de către un terţ a unui semn identic cu marca sa numai dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii: utilizarea să aibă loc în cadrul comerţului, fără consimţământul titularului mărcii, pentru produse identice cu cele pentru care a fost înregistrată marca și utilizarea să aducă atingere sau să fie susceptibilă a aduce atingere funcţiilor mărcii, în special funcţiei sale esenţiale de a garanta consumatorilor provenienţa produselor sau serviciilor.
În vederea îmbunătățirii și clarificării regimului juridic aplicabil semnelor distinctive, prin propunerile de Directivă și de Regulament a Parlamentului și Consiliului European, COM (2013) 162/27.03.2013 se urmărește adoptarea următoarelor dispoziții legale:
Art. 10 Drepturi conferite de marcă, alin. (2) și (3):
2. Fără a aduce atingere drepturilor titularilor dobândite înainte de data depunerii cererii sau de data de prioritate a mărcii înregistrate, titularul unei mărci înregistrate este îndreptățit să interzică oricărui terț, în special:
(d) să utilizeze semnul ca denumire comercială sau ca nume al societății ori ca parte a unei denumiri comerciale sau a numelui unei societății;
(e) să utilizeze semnul în documentele de afaceri sau în publicitate.
Art. 14 Limitarea efectelor mărcii:
1. Dreptul conferit de marcă nu permite titularului său să interzică unui terț utilizarea, în cadrul comerțului:
(a) a numelui și a adresei sale personale;
Primul paragraf se aplică numai în cazul în care utilizarea de către terț se face în conformitate cu practicile loiale în materie industrială și comercială.
2. Utilizarea de către un terț este considerată ca fiind contrară practicilor loiale, în special în următoarele cazuri:
(a) atunci când lasă impresia că există o legătură comercială între terț și titularul mărcii;
(b) atunci când atrage foloase necuvenite din caracterul distinctiv sau din renumele mărcii ori aduce atingere acestora, fără motive întemeiate.
3. Dreptul conferit de marcă nu permite titularului său să interzică unui terț utilizarea, în cadrul comerțului, a unui drept anterior cu aplicabilitate locală dacă acest drept este recunoscut prin legislația statului membru în cauză și în limita teritoriului în care este recunoscut.
Propunerile de reglementare clarifică limitele dreptului la marcă sub aspect temporal, prin reglementarea expresă a principiului priorității, care permite soluționarea conflictelor între dreptul la marcă și alte drepturi dobândite asupra unor semne distinctive identice sau similare cu semnul înregistrat ca marcă.
Titularul mărcii nu își poate invoca cu succes propriile drepturi împotriva utilizării unui semn identic sau similar care face deja obiectul unui drept anterior. Acțiunile în contrafacere nu aduc atingere drepturilor anterioare.
Drepturile exclusive conferite de o marcă nu îndreptățesc titularul să interzică utilizarea de semne sau indicații care sunt utilizate corect și în conformitate cu practicile loiale în domeniul industrial și comercial. Regimul juridic instituit este aplicabil deopotrivă numelui comercial și altui semn (emblemă, logo etc.), care sunt folosite astfel încât aduc atingere funcțiilor mărcii.
Nu interesează raportul de anterioritate; numele poate fi dobândit și ulterior înregistrării mărcii.
Este valorificată de legiuitor jurisprudența CJUE în privința interpretării noțiunii de ‘‘practici loiale în materie industrială și comercială’’.
Legiuitorul comunitar nu interzice titularilor numelor comerciale și a emblemelor utilizarea semnelor ca marcă, per se (în legătură cu produse și servicii proprii).
În măsura în care dreptul național prevede, este recunoscută anterioritatea dreptului local dobândit și utilizat față de marca ulterior înregistrată. Acest drept local poate fi și un drept dobândit prin înregistrarea unui semn ca nume comercial și emblemă.
-----
[1] Republicată în M. Of., nr. 350 din 27.05.2010.
[2] Anterior modificării prin Legea nr. 66 din 31.03.2010, art. 6 din Legea nr. 84/1998 reglementa motivul relativ de refuz al înregistrării mărcii pentru conflictul cu drepturi anterior dobândite în urma înregistrării unei mărci anterioare sau în urma folosirii unei mărci notorii în România. Art. 23 din Lege prevedea că poate formula opoziție la înregistrarea mărcii titularul unei mărci anterioare sau al unei mărci notorii, precum şi titularul unui drept anterior cu privire la imaginea sau la numele patronimic, la o indicaţie geografică protejată, un desen sau un model industrial protejat, la orice alt drept de proprietate industrială protejat sau la un drept de autor, precum şi orice altă persoană interesată. Art. 48 din Legea nr. 84/1998 reglementa motivul de anulare a înregistrării mărcii: […] e) înregistrarea mărcii aduce atingere unor drepturi anterior dobândite cu privire la o indicaţie geografică protejată, un desen sau un model industrial protejat sau alt drept de proprietate industrială protejat ori cu privire la un drept de autor.
[3] Potrivit dispozițiilor art. 19 alin. (1) din Legea nr. 84/1998 republicată: În termen de două luni de la data publicării cererii de înregistrare a mărcii, conform art. 17, orice persoană interesată poate formula opoziţie la înregistrarea mărcii pentru motivele relative de refuz prevăzute la art. 6.
[4] În cazul opoziției titularului unei mărci neînregistrate sau al unui alt semn utilizat în comerț cu un domeniu de aplicare care depășește domeniul local, marca solicitată este refuzată la înregistrare, atunci când și în măsura în care, în conformitate cu legislația comunitară sau cu legislația statului membru care este aplicabilă acestui semn: (a) au fost dobândite drepturi pentru acest semn înaintea datei de depunere a cererii de înregistrare a mărcii comunitare sau, dacă este cazul, înaintea datei priorității invocate în sprijinul cererii de înregistrare a mărcii comunitare; (b) acest semn conferă titularului dreptul de a interzice utilizarea unei mărci mai recente.
[5] Reclamantele şi pârâta sunt competitori pe aceeaşi piaţă – a producţiei şi comercializării de produse de panificaţie, de patiserie şi alte produse alimentare, că elementul verbal „Arcada”, pe care pârâta l-a înregistrat ca marcă, este numele comercial al reclamantelor, că reclamantele au utilizat acest nume şi ca marcă anterior datei la care pârâta a depus la O.S.I.M. cererea de înregistrare , dată la care reclamantele desfăşurau o amplă campanie de promovare a produselor şi serviciilor proprii sub acelaşi semn şi ca este vorba despre un element fantezist în raport de produsele şi serviciile protejate. În atare situaţie, este corectă concluzia că alegerea de către pârâtă a aceluiaşi semn pentru înregistrarea sa ca marcă pentru produse identice şi similare nu poate fi rodul unei simple coincidenţe, ci un act deliberat, prin care a urmărit cu rea-credinţă să profite de cunoaşterea acestuia în rândul segmentului de public relevant. Apărarea în sensul că pârâta ar fi fost în imposibilitate de a cunoaşte intenţia reclamantelor de a acţiona pe piaţa românească nu poate fi primită. Existenţa unor societăţi comerciale româneşti, care utilizează un nume comercial identic şi un semn identic cu funcţia de marcă, promovat într-o campanie publicitară pe teritoriul ţării, nu putea fi ignorată de un comerciant de bună-credinţă, care în mod obişnuit este preocupat de a-şi distinge printr-un semn propriu produsele şi serviciile de cele identice ori similare ale altor întreprinzători şi nu de a alege un semn care să creeze confuzie în rândul consumatorilor.
[6] Ne peut être adopté comme marque un signe portant atteinte à des droits antérieurs, et notamment: a) A une marque antérieure enregistrée ou notoirement connue au sens de l’article 6 bis de la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle; b) A une dénomination ou raison sociale, s’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public; c) A un nom commercial ou à une enseigne connus sur l’ensemble du territoire national, s’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public; d) A une appellation d’origine protégée; e) Aux droits d’auteur; f) Aux droits résultant d’un dessin ou modèle protégé; g) Au droit de la personnalité d’un tiers, notamment à son nom patronymique, à son pseudonyme ou à son image; h) Au nom, à l’image ou à la renommée d’une collectivité territoriale.
[7] Aptitudinea numelui comercial de a conferi un drept de proprietate industrială, chiar în lipsa unei prevederi exprese în legislaţia internă, trebuie recunoscută în temeiul art. 1 alin. (2) şi art. 8 Convenţia de la Paris pentru protecţia proprietăţii industriale din 20 martie 1883 a cărei formă revizuită la Stockholm în 1967 a fost ratificată de România prin Decretul nr. 1117/1968. Pentru situaţia în care înregistrarea mărcii aduce atingere unui alt drept de proprietate industrială protejat, între care şi dreptul asupra numelui comercial, art. 48 alin. (1) lit. b) Legea nr. 84/1998 consacră soluţia anulării înregistrării mărcii.
[1] Articolul a fost publicat în Revista Română de Dreptul Proprietății Intelectuale nr. 1/2010.
Impactul Noului Cod Civil asupra contractului de asistență juridică
Introducere
Lucrarea are ca scop furnizarea unei scurte analize juridice în legătură cu impactul prevederilor Noului Cod Civil (NCC) asupra contractului de asistenţă juridică, aşa cum este acesta reglementat de Legea nr. 51/1995 şi asupra unor prevederi din Statutul profesiei de avocat. Se analizează posibilele consecinţe pe care prevederile NCC le au şi eventuala nevoie de modificare a modelului contractului de asistenţă juridică prevăzut în Anexa I a Statutului profesiei de avocat, ori a unor reglementări cuprinse în Statutul profesiei de avocat.
Analiză
Poate fi contractul de asistenţă juridică încadrat în categoria contractului de adeziune?
NCC defineşte în art. 1175 contractul de adeziune ca fiind cel în care „clauzele sale esenţiale sunt impuse ori sunt redactate de una dintre părţi, pentru aceasta sau ca urmare a instrucţiunilor sale, cealaltă parte neavând decât să le accepte ca atare”. Art. 1175 NCC este inspirat din art. 1379 din Codul Civil Québec, al cărui prim alineat îl preia în totalitate.
NCC consacră contractului de adeziune unele reguli speciale: stipulaţiile din acesta se interpretează împotriva celui care le-a propus (art. 1269 alin. (2) NCC) şi, de asemenea, părţile nu pot modifica durata termenului de prescripţie sau cursul prescripţiei pentru acţiuni care derivă din contracte de adeziune (art. 2515 alin. (5) NCC).
Pentru a stabili dacă contractul de asistenţă juridică este un contract de adeziune trebuie analizate cele două componente cumulative ale definiţiei legale: (i) imposibilitatea negocierii clauzelor esenţiale şi, respectiv, (ii) faptul că acestea „sunt impuse ori sunt redactate de una dintre părţi, pentru aceasta sau ca urmare a instrucţiunilor sale”.
Imposibilitatea negocierii clauzelor esenţiale
Sub primul aspect – imposibilitatea negocierii clauzelor esenţiale – jurisprudenţa din provincia Québec referitoare la articolul sursă a reglementării NCC pare să dea un sens larg noţiunii de „clauze esenţiale”, înţelegând-o ca elemente importante ale contractului, spre deosebire de aspectele secundare sau accesorii, care nu au un rol determinant. Astfel, potrivit jurisprudenţei menţionate, „clauzele esenţiale” includ nu numai elementele esenţiale ale contractului (cum ar fi preţul şi scopul în contractul de vânzare), ci şi alte elemente importante în accepţiunea aderentului (de exemplu garanţiile asociate produsului vândut). Dispoziţiile de protecţie referitoare la contractul de adeziune şi-ar putea pierde aplicarea practică în cazul în care „clauzelor esenţiale” li s-ar da sensul strict al unor elemente caracteristice contractului la care se referă, astfel că existenţa caracterului esenţial al clauzelor în discuţie trebuie apreciată de la caz la caz.
În cazul contractului de asistenţă juridică se poate aprecia că elementele esenţiale sunt, de regulă, onorariul şi activitatea prestată de avocat. Alte aspecte care pot constitui clauze esenţiale pot include, după caz, identitatea avocatului/avocaţilor care vor presta serviciile, modalitatea de plată, termene pentru predarea de către avocat a anumitor lucrări, etc. După cum se poate observa din modelul contractului de asistenţă juridică prevăzut în Anexa I a Statutului profesiei de avocat, niciunul din aceste elemente nu este impus în substanţa sa, ci este prevăzută doar obligativitatea menţionării obiectului prestaţiilor avocaţiale, a onorariului, etc. În plus, prin existenţa art. 5 intitulat „Alte clauze”, părţile au practic posibilitatea introducerii tuturor clauzelor adaptate circumstanţelor.
Clauzele care sunt impuse în integralitatea lor prin modelul contractului de asistenţă juridică sunt doar cele din art. 4, „Clauze speciale”, care privesc în mare parte aspecte de bună administrare a profesiei, reglementate prin lege: caracterul executoriu al contractului, proba existenţei contractului între părţi şi faţă de terţi, dar şi un pact comisoriu (de ultim grad, potrivit reglementării anterioare). Abia în măsura în care prin aprecierea la caz concret se poate stabili că vreuna din aceste prevederi constituie clauză esenţială, trebuie stabilit dacă aceasta îndeplineşte şi cea de-a doua condiţie, analizată în secţiunea A.2 () mai jos.
Apoi, în ceea ce priveşte negocierea clauzelor respective, trebuie să fie vorba de o imposibilitate reală de a negocia, iar nu de pasivitatea celeilalte părţi. Sub acest aspect doctrina din Québec arată că în cazul în care pretinsul aderent nu încearcă să negocieze, cealaltă parte poate încerca să dovedească faptul că, de în realitate, exista o posibilitate de negociere şi, prin urmare, contractul nu este unul de adeziune.
Impunerea clauzelor esenţiale
Sub cel de-al doilea aspect, pentru existenţa unui contract de adeziune clauzele esenţiale trebuie să fi fost impuse ori redactate de una dintre părţi, pentru aceasta sau ca urmare a instrucţiunilor sale. Sub acest aspect, prezintă interes în special aspectul dacă contractele cu conţinut reglementat, cum este contractul de asistenţă juridică, sunt contracte de adeziune, respectiv dacă clauzele lor esenţiale pot fi considerate ca fiind impuse de una dintre părţi, pentru aceasta sau ca urmare a instrucţiunilor sale.
Doctrina din Québec a reţinut că în contractele cu conţinut reglementat clauzele nu sunt impuse de către una dintre părţi, ci de către legiuitor sau organul de reglementare. Cu toate că practica judecătorească din Québec este împărţită, unele instanţe considerând aceste contracte ca fiind de adeziune şi altele nu, autorii arată că de fapt contractul cu conţinut reglementat nu îndeplineşte cea de-a doua cerinţă a definiţiei contractului de adeziune, deoarece clauzele esenţiale nu au fost impuse ori redactate de către una dintre părţi, pentru aceasta sau ca urmare a instrucţiunilor sale. În plus, necesitatea de a proteja partea aflată pe o poziţie mai slabă dispare chiar prin faptul că statul sau organul de reglementare a edictat clauzele contractului pentru a o proteja.
Împărtăşind acelaşi punct de vedere, considerăm că reglementarea modelului contractului de asistenţă juridică are rolul de a transpune regulile prevăzute de art. 121-132 din Statutul profesiei de avocat, clauzele contractului prevăzute în model nefiind impuse ori redactate de avocat, pentru acesta ori ca urmare a instrucţiunilor sale ci servind tocmai la o bună informare şi protejare a intereselor clientului.
Concluzie
Având în vedere cele de mai sus, considerăm că reglementarea modelului de contract de asistenţă juridică în Anexa I a Statutului profesiei de avocat nu atrage calificarea acestuia ca fiind un contract de adeziune. Drept urmare, prevederile contractului de asistenţă nu se vor interpreta împotriva celui care le-a propus (neaplicarea art. 1269 alin. (2) NCC), iar părţile vor putea modifica durata termenului de prescripţie sau cursul prescripţiei pentru acţiuni care derivă din contractul de asistenţă juridică (neaplicarea art. 2515 alin. (5) NCC), cu respectarea limitelor prevăzute de NCC.
Existenţa clauzelor neuzuale
NCC defineşte clauzele standard drept „stipulaţiile stabilite în prealabil de una dintre părţi pentru a fi utilizate în mod general şi repetat şi care sunt incluse în contract fără să fi fost negociate cu cealaltă parte” (art. 1202 alin. (2) ). Anumite clauze standard nu produc efecte decât dacă sunt acceptate, în mod expres, în scris, de cealaltă parte – anume cele care prevăd în folosul celui care le propune limitarea răspunderii, dreptul de a denunţa unilateral contractul, de a suspenda executarea obligaţiilor sau care prevăd în detrimentul celeilalte părţi decăderea din drepturi ori din beneficiul termenului, limitarea dreptului de a opune excepţii, restrângerea libertăţii de a contracta cu alte persoane, reînnoirea tacită a contractului, legea aplicabilă, clauze compromisorii sau prin care se derogă de la normele privitoare la competenţa instanţelor judecătoreşti (art. 1203). Această reglementare este preluată din art. 1341 alin. (2) Cod Civil Italian.
După cum se poate observa în modelul contractului de asistenţă juridică, acesta nu include decât un tip de clauză din enumerarea de mai sus, anume cea referitoare la derogarea de la normele privitoare la competenţa instanţelor de drept comun. Totuşi, este posibil ca fiecare formă de exercitare a profesiei să îşi particularizeze practica în ceea ce priveşte încheierea contractelor de asistenţă juridică şi să includă şi alte tipuri de clauze care să se înscrie în enumerarea prevăzută la art. 1203 NCC.
În ceea ce priveşte existenţa clauzelor neuzuale, doctrina italiană referitoare la reglementarea care a servit drept sursă pentru art. 1203 NCC a apreciat că aprobarea scrisă nu este necesară în următoarele situaţii:
în cazul în care clauza neuzuală este prevăzută într-un act normativ sau reproduce o uzanţă normativă (nu una contractuală);
în cazul în care clauza neuzuală este rezultatul unor negocieri specifice;
în cazul în care contractul are forma unui act autentic, în acest caz fiind necesar ca notarul să certifice faptul că acesta este rezultatul voinţei ambelor părţi contractante;
în cazul în care conţinutul a fost agreat între asociaţii cu poziţii opuse, ca în cazul contractului colectiv de muncă;
în cazul unor dispoziţii statutare ale unei asociaţii, deoarece scopul comun exclude opoziţia intereselor.
Drept urmare, având în vedere faptul că modelul contractului de asistenţă juridică este prevăzut într-un act cu putere normativă în interiorul profesiei de avocat, rezultă că orice clauze prevăzute în modelul respectiv şi care se înscriu în enumerarea art. 1203 NCC, cum este cazul celei privind soluţionarea litigiilor, nu necesită aprobare separată. Spre deosebire, orice clauză neuzuală introdusă în contract de forma de exercitare a profesiei de avocat va necesita aprobare expresă în scris din partea clientului.
O diferenţă notabilă între reglementarea contractului de adeziune şi a clauzelor neuzuale în NCC este aceea că, în vreme ce prima condiţie a contractului de adeziune este lipsa posibilităţii negocierii clauzelor esenţiale („cealaltă parte neavând decât să le accepte ca atare”), clauzele standard şi implicit cele neuzuale par a fi definite de lipsa efectivă a negocierii acestora („sunt incluse în contract fără să fi fost negociate cu cealaltă parte”), interpretare întărită şi de opinia autorului sus-citat. Deşi diferenţa de tratament nu se justifică, de vreme ce clauzele esenţiale de care face vorbire art. 1175 NCC ar trebui să beneficieze de un tratament mai sever în ce priveşte mecanismul de formare a contractului decât posibilele efecte negative produse de clauzele neuzuale reglementate la art. 1203 NCC, este evident că preluarea unor reglementări din ţări diferite a condus la o reglementare necorelată. Rămâne însă de văzut în ce măsură practica şi doctrina română vor reţine diferenţa semnalată mai sus.
Pactul comisoriu
Modelul de contract de asistenţă juridică include, în art. 4.6, un pact comisoriu care, potrivit reglementării anterioare, era de ultim grad. Nu mai puţin însă, acesta nu mai corespunde reglementării pactului comisoriu reglementat de NCC şi nu acomodează existenţa rezilierii unilaterale.
Astfel, potrivit art. 1552 NCC, rezilierea contractului poate avea loc prin notificarea scrisă a debitorului în trei situaţii: atunci când părţile au convenit astfel, când debitorul se află de drept în întârziere ori când acesta nu a executat obligaţia în termenul fixat prin punerea în întârziere.
Spre deosebire de rezilierea unilaterală, pactul comisoriu (art. 1553 NCC) produce efecte doar dacă prevede, în mod expres, obligaţiile a căror neexecutare atrage rezoluţiunea sau rezilierea de drept a contractului. Rezilierea în temeiul unui pact comisoriu este subordonată unei singure formalităţi: punerea în întârziere a debitorului care, dacă nu s-a convenit că operează prin simplul fapt al neexecutării, nu produce efecte decât dacă indică în mod expres condiţiile în care pactul comisoriu operează.
Deosebirea fundamentală între rezilierea unilaterală şi pactul comisoriu în reglementarea NCC este aceea că numai rezilierea unilaterală mai presupune notificare din partea creditorului în sensul operării rezilierii, în vreme ce pactul comisoriu produce efecte automat (de drept), acesta fiind şi motivul pentru care se impune enumerarea clară a obligaţiilor care îi sunt subsumate.
Având în vedere cele de mai sus, considerăm că se impune modificarea art. 4.6 din modelul contractului de asistenţă juridică, făcându-se referire la rezilierea unilaterală în loc de pactul comisoriu, sau oferindu-se opţiunea între cele două. Aceasta pentru că este preferabil ca forma de exercitare a profesiei să aibă posibilitatea de a alege dacă înţelege să rezilieze contractul sau nu (în special în condiţiile financiare din ultimii ani în care întârzierea plăţilor a fost şi este des întâlnită), circumstanţă incompatibilă cu reglementarea modului de operare a pactului comisoriu în NCC.
Folosirea contractului de asistență juridică pentru efecuarea de operațiuni fiduciare
În situaţia în care avocatul ar avea calitatea de fiduciar potrivit art. 776 alin. (3) NCC, contractul de fiducie încheiat de avocat cu clientul nu se poate mula pe modelul de contract de asistenţă juridică reglementat în Statutul profesiei atât din considerente ce ţin de prevederile obligatorii ale contractului de fiducie (art. 779 NCC) – care depăşesc considerabil activităţile fiduciare reglementate în legislaţia profesiei de avocat –, cât şi datorită cerinţei formei autentice (art. 774 NCC). În acest caz fie părţile vor încheia atât un contract de asistenţă cât şi un contract autentic de fiducie, fie va fi necesară reglementarea unui model nou de contract de asistenţă juridică având ca obiect specific operaţiunile fiduciare.
Alte chestiuni
Reglementarea termenului de prescripţie
Potrivit art. 2520 alin. (1) pct. 6, dreptul la acţiune al avocaţilor împotriva clienţilor, pentru plata onorariilor şi cheltuielilor, se prescrie în termen de un an, calculat din ziua rămânerii definitive a hotărârii sau din aceea a împăcării părţilor ori a revocării mandatului; în cazul afacerilor neterminate, termenul de prescripţie este de 3 ani de la data ultimei prestaţii efectuate. Pe lângă faptul că introduce un termen de prescripţie nefiresc de scurt pentru onorariile avocaţiale, comparativ cu termenul general de prescripţie de 3 ani, prevederea citată este nesincronizată cu restul dispoziţiilor legale în materie, dar şi extrem de confuză din perspectiva stabilirii momentului de la care curge termenul de prescripţie.
În primul rând, contractul de asistenţă juridică este titlu executoriu (art. 31 alin. (3) din Legea nr. 51/1995 privind organizarea şi funcţionarea profesiei de avocat, în forma actuală). Prin urmare, prescripţia plăţii sumelor datorate în virtutea contractului de asistenţă juridică trebuie considerată de lege lata ca fiind o instituţie procedural civilă, supusă art. 405 şi urm. C.proc.civ., respectiv 696 şi urm. din Codul de procedură civilă adoptat prin Legea nr. 134/2010 („C.proc.civ. 2010” – neintrat încă în vigoare). Menţionăm că art.700 din C.proc.civ.2010 trimite, în completare, la dispoziţiile NCC din materia prescripţiei extinctive.
Pe de altă parte, momentul începerii curgerii termenului de prescripţie este stabilit în mod arbitrar, prin raportarea la elemente care nu au neapărat cu legătură cu scadenţa propriu-zisă a obligaţiilor de plată către avocat. Alteori, reglementarea este şi incompletă: se face referire, de exemplu, la „revocarea mandatului”, cu ignorarea motivelor de încetare a contractului de mandat, altele decât revocarea, care sunt prevăzute de art. 2030 NCC. Mai mult, în cazul în care vorbim despre activităţi de consultanţă juridică, momentul de început al termenului de prescripţie nici măcar nu poate fi stabilit cu precizie.
Având în vedere faptul că (a) NCC recunoaşte părţilor posibilitatea de a deroga de la termenele legale de prescripţie, (b) prevederile din Codul de procedură civilă 2010 care vor intra în vigoare în curând se completează cu cele din NCC şi (c) contractul de asistenţă juridică nu poate fi calificat ca un contract de adeziune, se va putea avea în vedere, odată cu intrarea în vigoare a Codului de procedură civilă 2010, posibilitatea includerii unor clauze în contractul de asistenţă juridică care să reglementeze în mod mai precis şi echitabil problema prescripţiei – prin aplicarea eventuală a termenului general de prescripţie şi prin stabilirea unui moment mai bine determinat pentru începutul curgerii termenului.
Denunţarea contractului de asistenţă juridică
Faţă de dispoziţiile art. 1276–1277 NCC, care reglementează denunţarea unilaterală a contractului, se impune modificarea terminologică a art.152 din Statutul profesiei de avocat, care se referă la „renunţarea unilaterală” la contractul de asistenţă juridică.
Patrimoniul de afectaţiune
Deşi nu este legată în mod direct de contractul de asistenţă juridică, se cuvine semnalată şi noua reglementare din materia patrimoniului de afectaţiune, chestiune anterior antamată numai la nivel de legislaţie secundară – a se vedea art. 171 şi urm. din Statutul profesiei de avocat. Textele din NCC care interesează din acest punct de vedere sunt art. 31–33 şi 2324 alin. (3) şi (4).
Patrimoniul profesional al avocatului se constituie prin actul încheiat de titular, iar bunurile care fac obiectul acestei diviziuni a patrimoniului vor putea fi urmărite numai de creditorii ale căror creanţe s-au născut în legătură cu profesia respectivă (incluzând aici statul şi organele fiscale). Aceşti creditori nu vor putea urmări celelalte bunuri ale debitorului. Totuşi, aceste dispoziţii se vor aplica numai în cazul în care avocatul îşi operează diviziunea patrimoniului după intrarea în vigoare a NCC – art. 151 alin. (1) din Legea nr. 71/2011 privind punerea în aplicare a NCC. În consecinţă, avocaţii care au operat deja diviziunea patrimonială înaintea datei de 1 octombrie 2011, ar putea ajunge, în situaţia unei interpretări per a contrario a dispoziţiilor tranzitorii citate mai sus, să aibă o situaţie juridică mai puţin favorabilă decât avocaţii care efectuează diviziunea patrimoniului după această dată.
Datorită interesului practic deosebit al acestor noi reglementări – în special cele ale art. 2324 alin. (4) care privesc drepturile creditorilor -, considerăm că este nimerit ca reglementările secundare din domeniul profesiei de avocat să clarifice aspectele legate de implementarea lor practică, respectiv crearea unui cadru specific prin care avocaţii, indiferent de data intrării în profesiei sau a schimbării formei de exercitare a acesteia, să poată emite în mod eficient din punct de vedere juridic acte de constituire a unui patrimoniu profesional în condiţiile prevăzute de reglementările din NCC şi legea de punere în aplicare a acestuia.